STS 969/2004, 8 de Octubre de 2004

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles, Dña. Margarita promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra Don Jesús Carlos sobre división de la cosa común, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Acuerde la división de la cosa común compuesta por la finca situada en el término municipal de Boadilla del Monte (Madrid), polígono denominado 'DIRECCION000', c/ DIRECCION001 nº NUM000, haciendo expresa imposición de las costas causadas a la contraparte en caso de oposición."

Admitida a trámite la demanda y comparecido el demandado, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma y formuló reconvención, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime la demanda y admita la reconvención con los siguientes pronunciamientos: A) Declarando: 1) La nulidad de la compraventa contenida en la escritura pública otorgada el 24 de marzo de 1990, ante la Notaria de Castuera, Doña Reina de los Angeles Freijedo Alvarez, a la que hace referencia el hecho sexto de la reconvención, respecto a la manifestación de que el dinero invertido en la compra por Dª Margarita y su esposo D. Jesús Carlos es de la exclusiva propiedad de aquella.- 2) Que dicho dinero es ganancial del matrimonio.- 3) Que la compraventa por lo tanto se efectúa a favor de ambos cónyuges como bien ganancial.- 4) La nulidad del asiento practicado en el Registro de la Propiedad nº 2 de Málaga, al tomo NUM001, folio NUM002, finca nº NUM003, en lo referente al carácter privativo de la compraventa efectuada por Dª Margarita, de una cuota indivisa del piso de CALLE000NUM004, NUM005, que debe rectificarse en el sentido de que dicha compraventa es de carácter ganancial y debe inscribirse para la sociedad de gananciales constituida por Dña. Margarita y Don Jesús Carlos.- 5) La inexistencia o nulidad absoluta de la compraventa contenida en la escritura pública otorgada el 26 de abril de 1990, ante el Notario de Pozuelo de Alarcón, D. Jose Luís del Río Menor, sobre la mitad indivisa de la finca de c/ DIRECCION001NUM000, Boadilla del Monte, a favor de la demandante.- 6) La nulidad del asiento de compraventa de dicha mitad indivisa, a favor de Dña. Margarita, practicada en el Registro de la Propiedad nº 2 de Pozuelo de Alarcón, al tomo NUM006, libro NUM007, folio NUM008, finca nº NUM009, inscripción 6ª, que debe rectificarse declarando único titular de la finca a D. Jesús Carlos.- B) Ordenando a las partes y a los Registradores de la Propiedad el cumplimiento de lo anterior.- C) Condenando en costas a la demandante."

Conferido traslado a la actora de la demanda reconvencional formulada, ésta la evacuó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestimen totalmente las pretensiones del demandado reconviniente."

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Dª Margarita, representada por el Procurador, Sr. Hornedo Muguiro contra D. Jesús Carlos, representado por el Procurador Sr. Ortega Blanco, declaro no haber lugar a la división de la cosa común; finca sita en Boadilla del Monte (Madrid), DIRECCION000", c/ DIRECCION001 nº NUM000, al no tener tal carácter.- Que estimando la demanda reconvencional planteada por D. Jesús Carlos, representado por el Procurador, Sr. Ortega Blanco, contra Dª Margarita, representada por el Procurador, Sr. Hornedo Muguiro, declaro la nulidad de la compraventa contenida en la escritura pública otorgada el 26-4-90 ante el Notario de Pozuelo de Alarcón D. Jose Luis del Rio Mena, sobre la mitad indivisa de la finca antes indicada ubicada en c/ DIRECCION001 nº NUM000 de Boadilla del Monte; así mismo la nulidad del asiento de dicha mitad indivisa practicado a favor de Dª Margarita en el Registro de la Propiedad de Pozuelo de Alarcón, al tomo NUM006, libro NUM007, folio NUM008, finca NUM009, inscripción 5ª, al ser el único titular de dicha finca D. Jesús Carlos.- Igualmente declaro la nulidad de la escritura de compraventa sobre la casa de la c/ CALLE000 nº NUM004-NUM005 de Málaga, de fecha 24-3-90 otorgada ante la notaria de Castuera, Dª Reina de los Angeles Freijedo Alvarez, respecto del extremo existente en la misma relativo a que el dinero invertido en la compra por Dª Margarita era privativo ya que la cuota indivisa adquirida tenía carácter ganancial y en consecuencia la compraventa fue a favor de los cónyuges como bien ganancial; debiéndose rectificar el asiento practicado en el Registro de la Propiedad nº 2 de Málaga en tal sentido, y que obra al tomo NUM001, folio NUM002, finca NUM003.- Se condena en costas a la demandante principal."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección 19ª de la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 1998, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña. Margarita contra la sentencia de fecha 4/11/96 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles en los autos de los que dimana este rollo de Sala, debemos revocar y revocamos íntegramente tal resolución y estimando la demanda interpuesta por la parte actora y hoy apelante procede acordar la división de la cosa común compuesta por la finca situada en el término municipal de Boadilla del Monte (Madrid), Polígono denominado "El DIRECCION000", c/ DIRECCION001 nº NUM000 y desestimando la reconvención planteada por D. Jesús Carlos debemos absolver y absolvemos a la actora de la misma.- No procede formular condena en costas respecto de las devengadas en la alzada.- Procede imponer a la parte demandada y hoy apelada las costas devengadas en primera instancia."

Por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Olga Rodríguez Herranz, en nombre y representación de Don Jesús Carlos, se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 1692,3º LEC., por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al infringirse los arts. 359 y 372.3 LEC., y 248.3 LOPJ y la jurisprudencia citada en el motivo. Segundo.- En base al art. 1692,4º LEC., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que las interpreta, en concreto, el art. 1261 C.c., en relación al art. 1445 del mismo Cuerpo legal y de la jurisprudencia citada en el motivo. Tercero.- Al amparo del art. 1692,4º LEC., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por aplicación indebida del art. 1218, en relación a los arts. 1250, 1253, 1275 y 1277 todos del C.c. y de la doctrina jurisprudencial sobre las presunciones reflejada en las sentencias citadas en el motivo. Cuarto.- Al amparo del art. 1692,4º LEC., por considerar infringido el art. 1214 del C.c. y jurisprudencia citada.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 28 de septiembre y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

A) 1.- En la SENTENCIA del Juzgado de 1ª Instancia de Móstoles nº 3, que resolvió el actual proceso en primer grado, constan los siguientes HECHOS discutidos en el mismo, y el planteamiento procesal de las partes, de la siguiente forma:

1. "DOÑA Margarita formula demanda de juicio declarativo de menor Cuantía contra DON Jesús Carlos, para obtener la división de la cosa común referida a la finca situada en el término de Boadilla del Monte (Madrid), Polígono denominado "DIRECCION000", c/ DIRECCION001 nº NUM000; inscrita al Tomo NUM006, libro NUM007, Folio NUM008, finca NUM009, inscripción 5ª. Basa dicha pretensión en que, con fecha 26-IV-90, ante ... Notario..., el demandado vendió a su esposa y demandante la mitad indivisa de la finca descrita por el precio de 3.000.000 de ptas., El demandado se opone..., planteando a su vez demanda reconvencional en solicitud de nulidad de la indicada compraventa... por entender que ... es nula al no mediar los requisitos exigidos en nuestra legislación para que el contrato traslativo sea eficaz, ya que nunca medió causa, consentimiento y precio, pues los 3.000.000 de ptas. que se declaran recibidos nunca fueron entregados; se dice que hubo una simulación total de la compraventa...; se añade por el demandado que el precio real... en tal momento era superior a los 30.000.000 ptas."

2. "En la demanda-reconvencional igualmente se solicita que la compraventa realizada en la escritura otorgada el 24-III-90 ante ... Notario..., sobre el piso de la c/ CALLE000 nº NUM004, NUM005, de Málaga e inscrito en el Registro de la Propiedad ... al Tomo NUM001, folio NUM002, finca NUM010, se declare nula en lo referente al carácter privativo de la compraventa efectuada por DOÑA Margarita de una cuota indivisa, y que en su lugar se indique que tal compraventa es de carácter ganancial, y debe inscribirse para la sociedad de gananciales constituida por los aquí litigantes, toda vez que el dinero pagado en tal adquisición es ganancial al haberse obtenido por un préstamo concedido a las partes por «Caja Madrid»".

3. "La demandante inicial se opone a la demanda-reconvencional esbozando con carácter previo la excepción de caducidad de las acciones ejercitadas..., la excepción de litis-consorcio pasivo necesario .... y (que) la reconvención sólo cabe contra el demandante que ha iniciado el proceso..."

4. La Sentencia del Juzgado, de 4 de noviembre de 1996 (autos de juicio de Menor Cuantía nº 427/95), rechaza todas las excepciones procesales previas planteadas contra la reconvención, y entrando en el fondo del asunto, desestima la demanda principal, absolviendo de élla al demandado, y estima la reconvención, declarando la nulidad, por ser negocio simulado, con simulación absoluta (falta de causa, consentimiento y precio), del contrato de compraventa de la mitad indivisa de la finca de Boadilla del Monte, otorgada en 26-IV-90, así como de la inscripción registral correspondiente, declarando único titular de la misma al esposo, DON Jesús Carlos; así como también la nulidad de la compraventa de una parte indivisa, realizada por la esposa, del piso adquirido en Málaga en 24-III-90, declarando que el dinero invertido en dicha adquisición por la mujer, DOÑA Margarita tenía carácter ganancial y la compraventa se realizó a favor de ambos cónyuges, con rectificación del asiento registral que al efecto se practicó.

   2) La ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, "Sección 19ª", conoció del Recurso de APELACION planteado contra la anterior Sentencia por la demandante-reconvenida, la esposa, y en su SENTENCIA de 13 de marzo de 1998, sienta los siguientes HECHOS PROBADOS, haciendo con respecto a los mismos, las siguientes declaraciones:

1. "Se hace preciso distinguir entre la escritura pública otorgada en relación con la compraventa relativa a la vivienda ubicada en Boadilla del Monte, de la escritura de venta relativa a la vivienda de Málaga: Por lo que concierne a la escritura relativa a la finca de Boadilla del Monte conviene recordar que en la misma, el demandado vende a la actora la mitad indivisa de la finca por 3.000.000 de ptas., haciéndose constar expresamente en dicha escritura por parte del demandado, "que el dinero invertido en la compraventa es de la exclusiva propiedad de la esposa", extremo que es negado por éste en su escrito de contestación-reconvención, si bien no ha aportado prueba suficiente para acreditar la falsedad de tal afirmación contenida en la meritada escritura, y ello pese a que el art. 1218 C.c. establece que los documentos públicos hacen prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en éllos hubieran hecho los primeros, precepto que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que la fuerza probatoria que atribuye dicha norma a los documentos públicos puede ser desvirtuada por prueba en contrario, hallándonos en presencia de una presunción que beneficia al receptor de la declaración emitida en el documento..., lo que se traduce en un desplazamiento de la carga de la prueba...; pues bien... la parte demandada-reconviniente no ha aportado prueba en orden a desvirtuar la eficacia probatoria de la citada declaración contenida en la escritura pública".

2. "A la misma declaración ha de llegarse por aplicación de lo dispuesto en el art. 1324 del mismo texto legal (C.c.), en relación con la rectificación propugnada de la escritura pública de compraventa otorgada por el padre de la actora sobre una finca existente en Málaga, a cuyo otorgamiento comparece el demandado y ratifica que el dinero satisfecho por su esposa, actualmente demandante, era de carácter privativo, estableciendo al efecto el precepto citado... que para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de éllos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges, ... lo cual viene a plasmar el principio jurídico fundamental de que nadie puede ir contra sus propios actos, confesión que, naturalmente, no excluye otras pruebas que la puedan desvirtuar, circunstancia ésta que no concurre en la presente litis, pues resulta insuficiente a tales efectos lo alegado por el demandado sobre la concesión de un préstamo para la adquisición de dicho inmueble en Málaga, pues no se ha acreditado por cuál de los cónyuges se ha amortizado, en su caso, dicho préstamo ...".

3. La Sentencia de la Audiencia vuelve a desestimar las excepciones procesales, otra vez planteadas, en lo que coincide con la Resolución del Juzgado, y en cuanto al fondo del asunto, acoge el Recurso propuesto, revoca la Sentencia de primera instancia, desestima la reconvención, y estima la demanda, acordando la división de la cosa común, respecto a la finca de Boadilla del Monte.

   2. La representación procesal del marido, demandado-reconviniente (y apelado), formula Recurso de CASACION, ante esta Sala, frente a la anterior Sentencia, pidiendo que, con la estimación de sus motivos, se anule y case la Sentencia de la Audiencia y se dicte otra más conforme a Derecho, proponiendo al efecto 4 motivos, los que conduce, a efectos procesales por el nº 4º del art. 1692 LEC. (infracción de las normas jurídicas o de la jurisprudencia que sirvan para decidir los puntos objeto del debate), excepto el 1º, el que lo hace por el nº 3º del mismo precepto procesal (infracción de las formas esenciales de la Sentencia o de los actos procesales, que produzcan indefensión), articulando así los mismos: el 1º, por infracción de los arts. 359 LEC., 372-3 LOPJ y 24 C.E., y la jurisprudencia que los interpreta, denunciando a la Sentencia recurrida de "incongruencia omisiva", pues planteada la demanda reconvencional, para pedir la nulidad del contrato, en la simulación absoluta al no haberse pagado el precio, no se pronuncia sobre ello; el 2º, por infracción del art. 1261, en relación con el 1445, ambos del C.c y de la jurisprudencia interpretadora de los mismos, pues se pide la nulidad absoluta o la declaración de inexistencia del contrato, por falta de precio, lo que está probado y confesado, así como el engaño al recurrente, y no se acepta, ni que el precio era ridículo, ni que la pretendida venta fue suscrita en el ámbito familiar, y durante el matrimonio; el 3º, por infracción del art. 1218 C.c. sobre la prueba de presunciones, impertinente al haber prueba directa, y el 4º, por infracción del art. 1214 C.c. y de la jurisprudencia sobre la carga de la prueba de las obligaciones, que se había infringido, pues se producía en la Sentencia una incorrecta inversión de la misma, ya que estaba probado que no se había dado el precio.

Frente a una Sentencia, la de la Audiencia, aquí recurrida, que decide el tema planteado, sobre la ganancialidad o privatividad de un bien dentro del matrimonio, por la vía del valor probatorio de la "confesión" (declaración en un documento público) hecha a tal fin por el cónyuge a quien le perjudica la misma de acuerdo con el art. 1324 C.c., no suscitado por las partes, se plantean los cuatro motivos del actual recurso por el marido, que se opone a la mujer, en cuyo favor se han hecho dos declaraciones judiciales con aquél contenido: una, respecto a la finca de Boadilla del Monte (Madrid), a la que se le confiere un carácter similar al de bien ganancial, al ser propiedad del marido, y entender que éste le vendió, constante matrimonio, una mitad indivisa de la misma, aunque lo fuere sin precio (y por precio simulado), y otra, en cuanto al piso-vivienda de Málaga, respecto a cuya participación en su propiedad (compartida con una hermana en sendas cuotas indivisas), se decide que lo fue con bienes privativos y no gananciales, ya que el marido concurrió al otorgamiento de la escritura, haciendo la correspondiente declaración al efecto. El 1º de los motivos tiene el sentido de reclamar la garantía constitucional, enmarcada en el derecho de defensa (interdicción de la indefensión), con aplicación del principio de la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.), que se traduce procesalmente en los arts. 359 LEC. y 372-3 LOPJ. A través de todo ello se viene a denunciar, y así se hace en el motivo, una presunta "incongruencia omisiva" en la Sentencia, pues se dice que la misma no ha tratado el tema de la simulación absoluta del negocio, tal como se pidió en la reconvención, en referencia al primero de los contratos antes enunciados, y que se plasmaba en la falta de precio (además o como consecuencia de la falta de consentimiento y causa: art. 1261 C.c.), dado que la Audiencia resolvía conforme al art. 1324 C.c., sobre la "confesión" de uno de los cónyuges que favorezca al otro. No es de admitir este motivo, pues está sobradamente dicho por esta Sala y el Tribunal Constitucional (ya que lo aquí "motivado" se reitera con asiduidad, tanto en los recursos civiles de casación, como en los de amparo constitucional), que la falta de correspondencia entre los argumentos jurídicos de la Sentencia con los traídos al proceso, siempre que esa discrepancia no sea esencial (debida aplicación del principio "Iura novit Curia") y no afecte a la causa de pedir ni a los hechos debatidos que sean base de la misma, no supone incongruencia alguna "omisiva", y en el presente caso, bien que en forma entremezclada, dada la reconvención planteada, que es la que trae al pleito el principal debate, lo que realmente se discute es si constituye efectivamente venta del marido a la mujer la declaración hecha por aquél en el documento público correspondiente, pues si, de acuerdo con la prueba, se da por existente la misma, el negocio no sería nulo por simulado, y si se llega a la conclusión de que en tal documento no se vendió nada, sí procedería la nulidad contractual que se pide; la Sentencia de la Audiencia, en definitiva, resuelve conforme a tal planteamiento.

Los otros 3 motivos del Recurso, forman un bloque, relativo al resultado de la prueba, en cuanto a la tenida como admisible en la Sentencia recurrida, y tal resultado se combate, por un lado (motivo 2º) a través de los arts. 1261 y 1445 C.c., pretendiéndose estar probado que el negocio fue simulado, por carecer de precio, y también el ser simulado, por otro lado (motivo 3º), a tenor de los arts. 1218, 1350, 1253, 1275 y 1277 C.c., dado que se dice por el recurrente que habiendo prueba directa de la falta de precio y de la simulación, el Tribunal "a quo" acude a la prueba de las presunciones, lo que no está de acuerdo con la doctrina jurisprudencial; y, por último (motivo 4º), se acude al art. 1214 C.c., como no aplicado, por invertir, la Sentencia, se dice, la carga de la prueba, ya que se "fuerza" el resultado de la prueba para y en favor del marido, que es demandado y reconviniente, basándose para ello en la regla del art. 1324 C.c., sin exigir a la actora probar, a su cargo, que se dió el precio y que la compraventa fue realmente existente.

Estos tres motivos deben ser estudiados conjuntamente, dado que tratan de rechazar la interpretación de la prueba, acogida por la Audiencia, por cada uno de los cauces indicados, para, en definitiva, exigir la inaplicación del art. 1324 dicho, en favor de los otros argumentos indicados, o tratando de no darle al mismo el valor decisivo que se le ha conferido en la Sentencia. Todos estos argumentos fallan, y los motivos deben ser rechazados en bloque, en una debida aplicación interpretativa del precepto indicado, y así:

1. Si bien el art. 1361 C.c. establece, como regla general, a falta de otra prueba o declaración al respecto, la presunción de ganancialidad de los bienes "existentes" en el matrimonio, debiendo probar la parte que pretenda la privacidad de los mismos, o de algunos de éllos, que en realidad lo son del cónyuge que así lo exija; existen otras normas, no obstante, que permiten alterar esa regla, como son la del art. 1355, por un lado, que autoriza a los citados cónyuges a establecer, de común acuerdo, la facultad de atribuir esa condición de ganancialidad a los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio; y, por otro lado, la del art. 1324, que, que a su vez, permite, mediante "confesión" (declaración unilateral válida en Derecho) hecha por el que, de éllos, pueda resultar perjudicado, que tal declaración se constituya en prueba eficaz y bastante para que determinados bienes sean considerados, aún perteneciendo a la comunidad o al cónyuge que la hace, como propios del otro (confesión, por otro lado, que sólo tiene efectos jurídicos entre los cónyuges o sus herederos, es decir, siempre que no se perjudique la legítima de los herederos forzosos, y sin que pueda trascender a los acreedores).

2. Como dice la jurisprudencia de esta Sala, en aplicación de dicho precepto ( vid. S. de 25-IX- 2001), el mismo atribuye a esa eficacia, el valor de "confesión" probatoria "inter partes", es decir, en el ámbito de las relaciones entre los cónyuges, más concretamente, de uno frente al otro, al preservar los intereses de los herederos forzosos y de los acreedores, para no "blindar" situaciones de posibles fraudes ... (y) la prevalencia confesaria que el art. 1324 establece, efectivamente, no es absoluta y cabe prueba en contrario, pruebas que han de ser eficaces y contundentes, como declaró la S. de 18-VII-94.

3. Se trata, pues, de una "fuerte" presunción legal, que se establece por encima de la regla común del "onus probandi" (art. 1214 C.c.), y que evita el tener que acudir a la prueba corriente de presunciones (arts. 1299 y sigs. C.c.), si bien no con el carácter del art. 1250 (las que "dispensan de toda prueba a los favorecidos por ellas"), dándosele más bien el carácter de la "confesión" (bien sea ésta judicial o extrajudicial: art. 1231), con el valor del art. 1232 ("hace prueba contra su autor..., excepto en el caso en que por élla pueda eludirse el cumplimiento de las leyes", que aquí lo serían el perjuicio de los legitimarios o de los acreedores: art. 1324), y ello con el carácter que asimismo le confiere el art. 1239 cuando es prestada extrajudicialmente (en cuanto se trata de un hecho sujeto a la apreciación de los Tribunales, pero siempre con el carácter y los límites que establece el propio art. 1324).

4. Esa fuerza que otorga el precepto indicado, de poderse eludir, mediante tal declaración de voluntad, el valor o la regla de ganancialidad de los bienes, del art. 1361, hace que situaciones como aquéllas en que se produzca la falta de precio (se permite que sin él la causa de tal traspaso de propiedad sea la mera declaración de voluntad del perjudicado), o la precariedad o desproporción del mismo, no afecten a la validez de la declaración, salvo que exista una prueba muy fuerte y eficiente en contrario, o que se dé la existencia de situaciones enervantes, como serían las del error, el dolo o el engaño o la falta de capacidad del que la hace, en cuyos casos sí faltaría propiamente el consentimiento.

y e) Vale tal norma para dar eficacia de prueba, por si sola, a la declaración que se hace, para enervar así la pretensión contraria a que no valga lo declarado, y lógicamente, es aplicable, no sólo a los casos de obtención de la privatividad de bienes que en relación con su adquisición serían gananciales, sino también a los supuestos contrarios (como regla de justa correspondencia), en cuanto un bien privativo pase a ganancial, por la declaración del que por ello resulte perjudicado: y es asimismo aplicable, por igual razón, a situaciones similares, como la de que la finca de que aquí se trata, sita en Boadilla del Monte, se convierta en privativa, en su mitad, ya que el cónyuge, que es dueño privativo de toda élla, concede la mitad indivisa, en escritura pública, al otro cónyuge (situación privativa compartida, asimilada, pues, a un caso de ganancialidad).

Respecto a la vivienda de Málaga, es claro, por otro lado, que se dan las circunstancias precisas del precepto, puesto que el marido concurre a la compra de la mitad indivisa de la misma por la mujer, "confesando" que el dinero que ésta da en pago a su adquisición, es privativo de élla, yendo así a excluir de la ganancialidad la parte correspondiente a élla, porque tal solución la permite el precepto dicho, por ir el mismo en principio en contra de la presunción general de ganancialidad del art. 1361, y las demás normas que nos llevarían, en otro caso, al mismo fin.

Al desestimarse el recurso, procede imponer las COSTAS procesales derivadas del mismo, a la parte recurrente (art. 1715-3 LEC).

VISTOS los preceptos legales y de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español