STSJ Andalucía 3095/2009, 18 de Septiembre de 2009
| Ponente | MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:8231 |
| Número de Recurso | 3090/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 3095/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL SEVILLA
Recurso nº 08/ 3090- mba
Autos nº 679/07
Iltmos. Señores:
DÑA. BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ: Presidenta
D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA: Ponente
En Sevilla a dieciocho de septiembre de dos mil nueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NUM. 3095/2009
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Millán, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DIEZ de los de Sevilla, Autos nº 679/07 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Millán contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, mutua universal MIGENAT, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25/03/08, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO. El demandante, D. Millán, sufrió el 20 de junio de 2005, accidente de tráfico del que resultó con fractura conminuta de rótula izquierda, fractura de omóplato izquierdo y fractura antigua de D8, habiendo iniciado el 22 de junio de 2005 situación de incapacidad temporal por contingencias comunes, causando alta por la Inspección, el 20 de octubre de 2006.
El 16 de enero de 2007 el accionante fue nuevamente dado de baja por contingencias comunes, practicándosele el 1 7 de enero de 2007, intervención quirúrgica, con retirada de dos cerclajes alámbricos y revisión de la superficie articular de la rótula y Ficat. A fecha 21 de diciembre de 2007, el demandante continuaba aún en situación de incapacidad temporal.
El demandante, a fecha 20 de junio de 2005, prestaba servicios por cuenta de la empresa Eurpea de Construcciones Metálicas, S.A., para la que desempeñó su actividad profesional del 1 3 al 29 de junio de 2005, ascendiendo las cotizaciones correspondientes a los 1 7 días a 549,43 euros. La referida empresa estaba asociada para la cobertura de las contingencias comunes con la Mutua Universal Mugenat.
Presentada por el demandante, el 20 de febrero de 2007, solicitud para el pago directo de la prestación de incapacidad temporal, la misma le fue denegada por Resolución de 24 de abril de 2007.
Disconforme con la anterior Resolución, el demandante interpuso reclamación previa el 7 de junio de 2007, habiendo sido la misma desestimada por Acuerdo de la Entidad Gestora, con Registro de Salida de 5 de septiembre de 2007."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.
La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada, a través de la cual el actor impugnaba la resolución del INSS de 24-04-2007 interesando se declarase su derecho a percibir prestación de IT del proceso iniciado el 16-01-2007, hasta que concurriese causa de extinción de la misma, y la condena de las entidades demandadas a su abono en cuantía reglamentaria.
Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de suplicación --que se impugna de contrario por la Mutua MUGENAT--, conteniendo el recurso dos motivos formulados, respectivamente, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .
En el primero de los motivos, por el cauce procesal adecuado del apartado b) del artículo 191 de la LPL, interesa el recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia, solicitando, en concreto, que se declare lo siguiente: "Al actor el día 21 de Junio de 2005, entre otras actuaciones médicas, se le practica "cerclaje doble de la rótula izquierda"". Y ha de entenderse que, como apunta la Mutua impugnante del recurso, se solicita como nuevo hecho probado, aún cuando así no se diga, accediéndose a dicha revisión --que es relevante, como se verá, al objeto pretendido-- dado que, así resulta de la prueba documental invocada al efecto por el recurrente, y quedando el nuevo texto propuesto como hecho Primero Bis, al ser esa la ubicación que parece más adecuada para el mismo atendido su contenido.
En el segundo motivo, amparado como se ha dicho en el apartado c) del artículo 191 de la LPL, se denuncia la infracción, por interpretación errónea, del artículo 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que cita.
La sentencia de instancia, tras señalar que la cuestión litigiosa ha sido resuelta de distinta forma a lo largo del tiempo, se decide por el criterio sustentado en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2006, cuyo contenido reproduce en parte. Pero lo cierto es que muy recientemente el Tribunal Supremo se ha decantado por el criterio contrario, favorable a la tesis del actor, en concreto, en la sentencia de 1 de abril de 2009, a que nos referimos seguidamente.
En dicha sentencia, tras señalarse que la complejidad de la materia que se suscita, relativa al enlace temporal entre las recaídas en la situación de IT y los requisitos exigibles en las mismas para lucrar derecho al subsidio, imponen -para facilitar la exposición argumental- la reproducción de los preceptos en liza [excluyendo la reforma operada por la Ley 40/2007, de 4 /Diciembre, inaplicable al presente supuesto], se transcribe el contenido de los artículos 9.1 OM 13/Octubre/67, 128 LGSS, en la redacción previa a la Ley 30/2005, de 29/Diciembre, con vigencia desde el 01/01/06, y en la redacción dada por la citada Ley, así como el nuevo párrafo añadido por dicha Ley al artículo 131 bis LGSS, expresivo de que «En el supuesto de que el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del plazo máximo establecido en el apartado a) del número 1 del artículo 128 y el trabajador hubiese sido dado de alta médica sin declaración de incapacidad permanente, sólo podrá generarse un nuevo proceso de incapacidad temporal por la misma o similar patología si media un período de actividad laboral superior a seis meses o si el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emite la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica incapacidad temporal». Y se razona seguidamente que "la indudable complejidad que presenta la regulación normativa anteriormente relatada en gran medida se soslaya, en el...
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