SAP Navarra 114/2009, 30 de Junio de 2009
| Ponente | RICARDO JAVIER GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APNA:2009:936 |
| Número de Recurso | 14/2008 |
| Procedimiento | SUMARIO |
| Número de Resolución | 114/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Navarra, Sección 2ª |
S E N T E N C I A Nº 114/09
Presidente
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JOSE FRANCISCO COBO SAENZ
Magistrados
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FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
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RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ
En Pamplona/Iruña, a 30 de junio de 2009.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 14/2008, derivado de los autos de Sumario nº 3/2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tafalla, y por los delitos de agresión sexual, exhibicionismo y violación contra el procesado:
Víctor, nacido el 19 de junio de 1980, en PAMPLONA, hijo de FELIX y de ISABEL, con D.N.I nº NUM000, domiciliado en CALLE DIRECCION000, NUM001 de Peralta, (Navarra), declarado insolvente y en situación de prisión provisional acordada por auto de 30 de marzo de 2008, habiendo sido detenido el día 28 de marzo de 2008; representado por la Procuradora D. JUANA Mª LAITA MERINO y defendido por el Letrado D. JAVIER FLAMARIQUE URDIN.
Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MAGISTRADO, D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó definitivamente los hechos como constitutivos de:
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Un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 178 del C. Penal .
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Un delito de exhibicionismo previsto y penado en el art. 185 del C. Penal .
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Un delito de violación agravado previsto y penado en los arts. 178, 179 y 180.3 del C. Penal .
Consideró responsable de los mencionados delitos, en concepto de autor, al procesado, concurriendo la eximente completa de anomalía o alteración psíquica prevista en el art. 20.1 del C. Penal y la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del C. Penal .
Solicitó la absolución del procesado y la aplicación, conforme a lo dispuesto en el art. 101 del C. Penal, de la medida de internamiento para tratamiento médico en centro adecuado al tipo de anomalía por tiempo de 15 años.
La defensa del procesado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando su libre absolución.
Señalado el juicio oral, este se celebró durante las dos sesiones acordadas, de las que, además de levantarse por la Sra. Secretario de la Sala el acta correspondiente, queda constancia en los dos DVD en que se procedió a su grabación, uniéndose a los autos copia de cada uno de ellos.
HECHOS PROBADOS:
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El procesado, Víctor, mayor de edad con DNI nº NUM000, fue condenado por Sentencia firme de fecha 2 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona, por un delito de abusos sexuales y por Sentencia Firme de fecha 30 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño, por un delito de abusos sexuales a menor de 13 años.
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El procesado, un día no concretado del año 2004, siguió a María Rosa hasta su domicilio, entrando en el portal después de que lo hiciera ella, y, con ánimo libidinoso, se abalanzó sobre ella por la espalda y, rodeándola con los brazos, llegó a tocarle los pechos, poniendo fin a esta acción cuando María Rosa empezó a gritar y se lo quitó de encima, dándole un empujón.
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Asimismo, el procesado, guiado por idéntica intención, un día no determinado del mes de enero de 2008, se dirigió a la menor Felisa que se encontraba en la vía pública y se bajó los pantalones exhibiéndole sus genitales.
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Finalmente, el procesado, a mediados del mes de marzo del 2008, y con ánimo con ánimo libidinoso, se dirigió a la menor Mariola, nacida el 11 de junio de 2002, que se encontraba jugando en la acera de la calle Poyo Alto de la localidad de Peralta, cerca del domicilio de su abuela paterna, y agarrándola por los brazos la subió a aúpas y la llevó hasta su domicilio sito en la misma calle, donde tras propinarle varias bofetadas, la desnudó, le tocó sus genitales y le introdujo el pene en la boca.
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El procesado presenta un retraso mental congénito, sobre el que ha aparecido un cuadro psicótico con ideación delirante de temática sexual y trastornos de conducta que le provocaron que en el momento de cometer los hechos tuviera anuladas sus facultades volitivas e intelectivas.
CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.
Los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 181.1 del Código Penal ; un delito de exhibicionismo previsto y penado en el artículo 185 del Código Penal y un delito de violación agravado previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.3 del Código Penal .
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El hecho probado recogido en el apartado 2 de la declaración fáctica es constitutivo de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 181.1 del Código Penal (conforme al que "El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses"), y no de un delito de agresión sexual del artículo 178 CP, como ha sido calificado por el Ministerio Fiscal, por cuanto tal hecho probado, que se atiene a la descripción fáctica del escrito de acusación y al resultado de la prueba practicada, no incluye mención alguna que pudiera significar el empleo por el procesado de violencia (menos aún intimidación) sobre la víctima, notas características que diferencian la agresión sexual del abuso sexual, no pudiendo considerarse que la expresión "se abalanzó por la espalda" sobre la víctima llene los requisitos del artículo 178 citado; en concreto, que suponga la utilización de la violencia, entendida, conforme a reiterada jurisprudencia, como fuerza física proyectada sobre el cuerpo de la víctima que impida su resistencia a las pretensiones sexuales del agresor (STS de 9 de diciembre de 1998 ); cualquier acto de acometimiento, coacción o imposición material, generalmente traducida en una agresión real, más o menos violenta, por medio de golpes, porrazos, empujones, desgarros y un largo etcétera (STS 28 de Abril de 1998 ); precisando la STS 2 de Octubre de 1999 que, sin tener que llegar a ser irresistible, la violencia debe resultar seria, idónea, eficaz y eficiente para vencer la voluntad de la víctima y conseguir lo perseguido por el autor.
Mas recientemente, sobre las características que debe reunir la violencia como elemento normativo del tipo, la STS de 11 de octubre de 2003 (RJ 2003/7466 ) afirma que «La violencia que exige el art. 178 del CP no tiene que ser irresistible y se cumple con el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima con una imposición material, más o menos intensa, con fuerza eficaz para vencer la oposición de la perjudicada, habiéndose estimado como tal por esta Sala, entre otras, "forcejeó", "la sujetó", "se abalanzó y a la fuerza la llevó hasta un muro próximo" (SS. 13 de marzo y 17 de julio de 2000 y, en general, cuando la víctima se ve obligada a soportar en su cuerpo los actos no consentidos (SS. 8 de febrero de 1999 ). O como señala la sentencia del TS de 2 de octubre de 2001 (RJ 2001/9034 ), "la violencia típica del delito del art. 178 del Código Penal es aquella que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación"».
En este sentido, el ATS núm. 1997/2007, de 15 noviembre (JUR 2007/361728 ), recuerda: "hemos señalado, STS. 1689/03, que el artículo 178 C.P ., que describe el tipo básico de las agresiones sexuales vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02, 23/12/02 ).
En este aspecto, dice la STS. 19.3.2004, lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima( STS 29/01/2005 )."
En cuanto a la resistencia opuesta por la víctima, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de marzo de 2000 (RJ 2000/3326 ), «es suficiente para integrar la figura delictiva que ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos venciendo por la fuerza esa oposición y la resistencia ofrecida aunque ésta fuere una resistencia pasiva, "... porque lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada porque obra conociendo su oposición" (STS de 2 de marzo de 1992 ), toda vez que incluso...
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