STSJ País Vasco 960/2010, 30 de Marzo de 2010
| Ponente | JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:2581 |
| Número de Recurso | 149/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 960/2010 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 149/10
N.I.G. 48.04.4-09/007039
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a treinta de marzo de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por FINAGA S.A. y ABAROA S.L. contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 7 (Bilbao) de fecha trece de Octubre de dos mil nueve, dictada en proceso sobre DESPIDO, y entablado por Florencio frente a FINAGA S.A., ABAROA S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
Ê PRIMERO.- El actor, D. Florencio, mayor de edad, con DNI Nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de las empresas demandadas, en las siguientes circunstancias y periodos:
-Con fecha 7-5-1997 suscribió con la empresa ABAROA SA contrato de trabajo de obra, y cuyo objeto era: como Peón con la categoría de Peón para trabajo de tabiquería del portal nº 4 del Proyecto de 54 vv que la empresa Abaroa está construyendo en la calle Eleuterio Villaverde s/n en San Miguel de Basauri (Vizcaya).
Dicho contrato sufrió varias modificaciones de objeto, finalizando el 7-12-1999.
-Con fecha 10-12-1999 suscribió con la empresa ABAROA SA contrato de trabajo de obra, y cuyo objeto era: como Albañil con la categoría de Oficial de 2ª para el cerramiento con tabicón de fachada en las 40 vv, que la empresa Abaroa está construyendo en la C/Iturriza s/n de Berriz-Vizcaya.
Dicho contrato finalizó el 19-12-1999.
-Con fecha 20-12-1999 suscribió con la empresa FINAGA SA contrato de trabajo de obra, y cuyo objeto era: como Albañil con la categoría de Oficial de 2ª para albañilería General-Remates en el Bloque A y B, en la VV, que la empresa Finaga está construyendo en la C/Iturriza s/n de Berriz-Vizcaya.
Dicho contrato finalizó el 28-02-2001.
- Con fecha 1-03-2001 suscribió con la empresa FINAGA SA contrato de trabajo de obra, y cuyo objeto era: como albañil con la categoría de Oficial de 2ª para la realización del cierre de fachadas hasta la planta Trasera, Bloques B y C, para la obra de Erandio Sector A.
Dicho contrato tras varias modificaciones de objeto de contrato finalizó el 31-01-2002.
- Con fecha 01-02-2002 suscribió con la empresa FINAGA SA contrato de traba de obra, y cuyo objeto era: como Albañil con la categoría de Oficial de 1ª para la realización de trabajos de "Trabajos de seguridad en obra hasta cierre de fachadas de los bloques 1 y 2 en las obras de construcción de 56 viviendas, trasteros, locales y garajes que ABAROA SA está construyendo en el Sector R-5, parcelas C1 y C2, Landetxo Bekoa de Munguia.
Dicho contrato tras varias modificaciones en su objeto, finalizó el 23-09-2003.
- Con fecha 24-09-2003 suscribió con la empresa FINAGA SA contrato de trabajo de obra, y cuyo objeto era: como Albañil con la categoría de Oficial de 1ª para la realización de "Trabajos acordes con su categoría, en fase de cierre de lonjas y tabicado de caja de escalera en planta de viviendas, hasta terminación de dichos trabajos del Bloque 3, exceptuando paños de fachada y zonas de remate, en la obra de construcción que ABAROA SA está realizando en Astrabudua Sector UA6 C/Txakurzulo e Iturrimingo s/n, Astrabudua-Erandio" .
Dicho contrato tras varias modificaciones en su objeto, finalizó el 28-2-2005.
- Con fecha 1-3-2005 suscribió con la empresa FINAGA SA contrato de trabajo de obra, duración y cuyo objeto era: como Albañil con la categoría de Oficial de 1ª en la obra de Barakaldo La Paz, para la realización de trabajos propios de su categoría y gremio hasta el cerramiento de las fachadas de los Bloques A, B, C y D, exceptuando huecos de montacargas, huecos de plataformas de descarga, etc., en la obra de La Paz C2 108 vv para la obra que la empresa ABAROA SA está realizando en Barakaldo .
Dicho contrato tras varias modificaciones en su objeto, finalizó 28-6-2006.
Con fecha 2/8/2006 suscribió con la empresa FINAGA SA contrato de obra para trabajos de albañil con categoría de Oficial de 1ª en la obra Urbanización del Area de Actuaciòn nº 2 de Erandio y Erandio AA2 Bloque C-1. hasta finalización paulatina de la obra consistente en albañilería Bloque C1 de Erandio AA2 sita en C/ Antón Fernández junto al nº 1. Se suscribieron entre las partes acuerdos de continuidad el 30/3/2007, 25/6/2007, 10/12/2007 y 2/3/2009.
La retribución del actor ascendería a 76,08 euros día con pp pagas extras.
Las empresas demandadas se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Convenio colectivo de la Construcción de Bizkaia 2006/2008 (BOP de 9/6/2006 ) y posteriores revisiones.
El actor suscribió documentos de liquidación y percibió las indemnizaciones por fin de contrato en las cuantías y fechas que se relacionan, cuyos contenidos se dan por transcritos:
Contrato de 20/12/1999
Contrato de 01/03/2001
Contrato de 01/02/2002
Contrato de 03/09/2002 Contrato de 24/09/2003
Contrato de 01/03/2005
124,504
523,73
453,36
810,48
1.142,61
2.615,08
28/02/2001
31/01/2002
02/09/2002
05/10/2003
05/04/2005
30/06/2006
Con fecha 12/6/2009 la empresa FINAGA SA le comunica carta de extinción, con el siguiente contenido:
"Habida cuenta de la finalización paulatina de la obra objeto de aquel acuerdo y de la finalización paulatina de los trabajos propios de su categoría y oficio en dicha obra.
En su virtud cesará en sus actividades laborales el citado día 19 de junio de 2009, a la finalización de la jornada laboral..."
Las empresas FINAGA SA Y ABAROA SA pertenecen al GRUPO ABAROA, apareciendo como tal frente a terceros.
Ambas se dedican a la construcción, tienen el mismo administrador societario y el mismo domicilio social.
El actor no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.
Con fecha 29/6/2009 el actor interpuso papeleta de conciliación previa, celebrandose el acto sin avenencia el 13/7/2009.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
ÕQue estimando la demanda presentada por D. Florencio contra FINAGA S.A., ABAROA S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre despido, declaro el mismo IMPROCEDENTE, condenando solidariamente a las empresas demandadas FINAGA SA y ABAROA SL, a que en el plazo de cinco días, contados a partir de la notificación de la sentencia, opten entre readmitir al trabajador o indemnizarle con la cantidad de 41.459,79 euros, y en uno y otro caso con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fué impugnado de contrario.
La sentencia de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante calificando la extinción contractual como despido improcedente por finalización de contrato de obra y temporalidad supuestamente fraudulento, con fecha 19 de junio de 2009, para este Oficial de 1ª Albañil. La Juzgadora de instancia, aplicando la nueva Ley 32/06 (DT 2ª desde el 15 de junio de 2006), y el art. 15.5 del ET, observa la sucesión contractual que, aún cuando reconoce que por Convenio Colectivo no hay extralimitación (art. 12 del Convenio Colectivo de la Construcción en relación al acta 2/07 que lo adapta al Convenio Colectivo Estatal), dice que si hay una extralimitación en relación a la legalidad, pues se ha excedido en dos contratos específicos en lo que es la duración de las 24 en 30 mensualidades. También se ha discutido la antigüedad, aplicando el principio de unidad de vínculo, y el grupo empresarial, que ahora en el recurso de suplicación no aparecerán.
Y es que disconforme con tal resolución de instancia la empresarial plantea recurso de suplicación articulando un inicial motivo de nulidad al amparo del párrafo a) del art. 191 de la LPL al que le sigue un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.
El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraba en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. Pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio sin son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas...
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STS, 15 de Junio de 2011
...dictada el 30 de marzo de 2.010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 149/10 , formalizado por FINAGA ,S.A. y ABAROA, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de Bilbao, de fecha 13 de octubre 2009 , rec......