STSJ País Vasco 368/2010, 14 de Julio de 2010
| Ponente | MARGARITA DIAZ PEREZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:1219 |
| Número de Recurso | 1057/2007 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 368/2010 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1057/07
DE Apelación
SENTENCIA NUMERO 368/10
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.ANTONIO GUERRA GIMENO
MAGISTRADOS:
D.RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
DÑA. MARGARITA DIAZ PEREZ
En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a catorce de julio de dos mil diez.
La sección número 3 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Securso de apelación, contra la sentencia dictada el seis de Septiembre de dos mil siete por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 2 (Bilbao) de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 491/06 .
Son parte:
- APELANTE : DÑA. Lidia, representado por el Procurador D.FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y dirigido por el Letrado D.ALFONSO ATELA BILBAO.
- APELADO : OSAKIDETZA, representado por el Procurador D.GERMAN ORS SIMON y dirigido por la Letrada DÑA. NEREA ARENAS VAZQUEZ .
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª.MARGARITA DIAZ PEREZ.
Por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 2 (Bilbao) de BILBAO (BIZKAIA) se dictó el seis de Septiembre de dos mil siete sentencia el recurso contencioso-administrativo número 491/06 promovido por Lidia contra RESOLUCION Nº 1005/06, DICTADA POR LA DIRECTORA GENERAL DE OSAKIDETZA, POR LA CUAL SE DESESTIMA EL RECURSO DE ALZADA PRESENTADO CONTRA LA RESOLUCION Nº 57/2006, DEL DIRECTOR GERENTE DE LA COMARCA EZKERRALDEA-ENKARTERRI., siendo parte demandada OSAKIDETZA .
Contra dicha sentencia se interpuso por Lidia recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 08.07.10, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Por la representación procesal de Dª Lidia se impugna mediante el presente recurso de apelación la sentencia nº 446/2007, dictada con fecha de 6 de septiembre de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de los de Bilbao, en los autos del recurso contencioso-administrativo registrado con el número 491/06 y seguido por el procedimiento abreviado.
La sentencia recaída en la instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Resolución de la Directora General de Osakidetza nº 1005/2006, de 6 de julio de 2006, que desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución nº 57/2006, de 4 de abril, del Director Gerente de la Comarca Ezkerralde-Enkarterri, que declara conformes a derecho, sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas.
La resolución administrativa impugnada sanciona a la recurrente como autora de una falta tipificada en el apartado a) del art. 72.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud ("falta de obediencia debida a sus superiores"), con la suspensión de funciones por falta grave de 15 días, según lo dispuesto en el art. 73.1 apartado c) de la misma Ley .
En el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia apelada se consignan como hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes:
"1) Por parte de Doña Lidia, personal estatutario interino de Osakidetza, con la categoría de Facultativo Pediatra de EAP-Atención Primaria, se solicita en fecha 19 de julio de 2005 permiso por asistencia a Cursos y Congresos para el día 4 de noviembre de 2005 .
En fecha 2 de noviembre de 2005 se le notifica escrito de la misma suscrito por el Director Médico de la Comarca del siguiente tenor: "se ha recibido en la Administración de la Comarca de Ezkerraldea-Encarterri su solicitud de permiso por asistencia a Cursos y Congresos para los días 17 y 18 de noviembre de 2005. Se ha recibido, asimismo, la solicitud por asistencia a cursos y congresos (segundo turno de Zainbide), de otra pediatra de la Unidad. Como usted conoce, esta licencia se une a la ausencia del tercer pediatra del centro por otro tipo de licencia. Se hace constar que usted tiene autorizada la asistencia al primer turno del Curso Zainbide los días 10 y 11 de noviembre. Debido a esta situación, y siguiendo criterios de organización asistencial que se han venido reiterando, no es posible autorizar el permiso que usted solicita, ya que es preciso garantizar la presencia de un pediatra en la Unidad, optándose por facilitar la asistencia de las pediatras al curso de Zainbide, organizado por el Departamento de Sanidad. Por ello, mediante el presente escrito se procede a denegar el permiso por asistencia a cursos y congresos que usted ha solicitado para los próximos días 17 y 18 de noviembre".
Por parte de la Sra. Lidia se remite escrito a la Dirección de la Comarca, de fecha 2 de noviembre de 2005, del siguiente contenido: "presentada el 19 de julio del presente año solicitud de permiso y no contestada en el plazo de 10 días que la ley marca (articulo 3.1.h. del Real Decreto 1777/1994 ), la petición fue estimada hace ya mucho tiempo. Habiendo sido estimada como lo fue, la extemporánea carta que casi cuatro meses mas tarde (hoy día 2 de noviembre de 2005, en vísperas de disfrutar del permiso) me notifica el Director Médico (órgano, por otro lado, manifiestamente incompetente en esta materia) solo hubiera sido válida en el mismo sentido estimatorio. Doy por hecho, por ello, que dicha nota es un error. Avala esta tesis del error el hecho adicional de que el Director Médico fundamenta la suya en argumentos no recogidos en la normativa vigente, que lo único que dispone es que no puede disfrutar licencia mas del 50% del personal de la categoría, siendo objetivo y sabido que de la misma categoría que yo somos muchos mas de 3 en la unidad.
En todo caso, aunque no fuera un error la nota del DM carecería de valor legal alguno por las razones expuestas (ilegalidad de modificar el sentido del silencio positivo y falta total y absoluta de competencia orgánica), por lo que ruego a esa Dirección que comunique a quien haga falta (JUAP, etc...) que el día 4 de noviembre de 2005 haré uso del permiso que me fue concedido hace ya tres meses y que disponga lo necesario al efecto".
2 ) Por Resolución 536/2005, de 1 de diciembre de 2005 del Director Gerente de la Comarca de EZKERRALDEA-ENKARTERRI se incoa expediente disciplinario a Doña Lidia en referencia a los hechos acontecidos el día 4 de noviembre de 2005 "en el que la trabajadora anteriormente citada se ausentó de su puesto de trabajo tras haberle sido denegado el permiso para acudir a cursos y congresos".
3) Tras la correspondiente instrucción, por Resolución 57/2006, de 4 de abril, de Director Gerente de la Comarca de EZKERRALDEA-ENKARTERRI de OSAKIDETZA/SERVICIO VASCO DE SALUD, por la que se resuelve el Expediente Disciplinario por la que se resuelve "sancionar a Doña Lidia, facultativo Pediatra de la EAP -Atención Primaria de la Comarca de Ezkerraldea-Enkarterri, como autora de una falta tipificada en el apartado a) del art. 73.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, como "la falta de obediencia debida a sus superiores", y sancionada en el art. 73.1 apartado c) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servios de salud, con la SUSPENSION DE FUNCIONES POR FALTA GRAVE DE QUINCE DIAS". Se declaran como hechos probados "Primero.- En base a las actuaciones y diligencia practicadas se deduce y así queda probado que Doña Lidia (.), se ausentó el día 4 de noviembre de 2005 de su puesto de trabajo durante toda la jornada, tras haberle sido denegado por su superior -Dirección Medica- el permiso por ella solicitado para acudir a cursos y congresos".
5) Interpuesto recurso de alzada es desestimado por resolución de la DIRECTORA GENERAL DE OSAKIDETZA 1005/2006, de 6 de julio de 2006-aquí impugnada"-.
En los Fundamentos de Derecho cuarto, quinto, sexto séptimo y octavo, se contiene la razón de decidir del pronunciamiento desestimatorio:
En el cuarto, niega el Juzgador que se haya producido indefensión, en base a la jurisprudencia constitucional que cita ( STC 212/1990, 76/1990 y 212/1990, 138/1990, 141/1986, 150/1989, 134/1991 y 78/1993): " Del contenido del expediente administrativo no cabe apreciar que se haya producido indefensión habiéndose garantizado durante la tramitación del procedimiento el tramite de audiencia y contradicción, pudiendo la actora haber formulado cuantas alegaciones estimó pertinentes y haber solicitado las pruebas que consideró oportunas.
En el Fundamento de Derecho quinto, examina el silencio administrativo, y tras reproducir el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y dar cuenta del cambio introducido en el régimen del silencio por la Ley 4/1999, de 13 de enero, declara el Juez "a quo" que: "En el supuesto analizado no cabe entender que se hubiese producido la estimación de la solicitud de asistencia al curso por...
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