STSJ País Vasco 443/2014, 22 de Julio de 2014
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJPV:2014:2210 |
| Número de Recurso | 365/2012 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 443/2014 |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 365/2012
SENTENCIA NUMERO 443/2014
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
-
LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO
-
RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Bilbao, a veintidós de julio de dos mil catorce.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 9-2-12 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 1363/2010, en el que se impugna, Resolución n.º 2662/2010, de 8 de octubre, del Director General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución n.º 480/2010, de 15 de junio, del Director General del Hospital de Cruces, por la que se impuso al recurrente la sanción de seis años de suspensión de funciones por una falta muy grave por incumplimiento de las normas sobre compatibilidades.
Son parte:
- APELANTE : D. Iván, representado por el Procurador D. GERMÁN APALATEGUI CARASA y dirigido por el Letrado D. JON VELASCO ECHEVARRÍA.
- APELADO : OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el Letrado D. JULIO SAENZ RUIZ DE VELASCO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Iván recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que anule la recurrida, y estimando íntegramente los pedimentos de la demanda .
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó se desestime el recurso de apelación presentado, confirmando la sentencia recurrida.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18/6/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
A) OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.
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Iván recurre en apelación la sentencia n.º 37/2012, de 9 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Bilbao en el Procedimiento Abreviado n.º 1363/2010. La sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ahora apelante contra la Resolución n.º 2662/2010, de 8 de octubre, del Director General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución n.º 480/2010, de 15 de junio, del Director General del Hospital de Cruces, por la que se impuso al recurrente la sanción de seis años de suspensión de funciones por una falta muy grave por incumplimiento de las normas sobre compatibilidades.
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POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.
Solicita que se anule la resolución recurrida y se dicte otra por la que se estimen los pedimentos de la demanda.
Como motivos de apelación, enuncia los siguientes:
En primer lugar, como encuadre del debate, alega que el recurrente obtuvo tres declaraciones de compatibilidad (en 1992, por resolución que acordó retirar el complemento específico que percibía; en 1997, autorizando al actor la tenencia del 9,8% del capital social de MEDICAL DOM, S.L.; y en 2007, para compatibilizar el desempeño de la función pública con la medicina privada). Igualmente, afirma que las infracciones imputadas al recurrente, al ser muy graves, prescriben en el plazo de tres años, de lo que concluye que los hechos que resultan sancionables son los ocurridos en los tres años anteriores a la incoación del procedimiento sancionador por Resolución 5013/2009, de 6 de octubre de 2009. En tercer lugar, aclara que la sanción impuesta ha sido de suspensión de funciones por período de seis años como consecuencia de ser considerado autor de la infracción prevista en el art. 72.2.l) de la Ley 55/2003 por incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando suponga el mantenimiento de una situación de incompatibilidad.
En segundo lugar, en cuanto al incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, sostiene el recurso que, respecto del desempeño de un segundo puesto en el sector público, la sentencia no ha tenido debidamente en consideración que "sector público", a estos efectos, está reservado a las entidades de carácter hospitalario ( art. 2 del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los entes, organismos y empresas dependientes). No es solo que este criterio sea asumido por la interpretación de la Inspección General de Servicios, añade, sino que deriva directamente de la norma reglamentaria. No hay conducta sancionable pues no ha quedado acreditado que el recurrente prestara servicios para entidades privadas de naturaleza hospitalaria. En relación a la realización de actividades privadas sin autorización o excediéndose de la concedida, señala que el recurrente confió en que la retirada del complemento específico en el año 1992 y la reducción de la cotización a la Seguridad Social correspondiente al mismo por parte de Osakidetza suponía un consentimiento de facto al ejercicio de la actividad, yendo ahora la Administración sanitaria en contra de sus propios actos al sancionar al recurrente por infracción de la legislación sobre incompatibilidades. Añade que era ilegal privar del complemento específico en consideración a dicha situación al ser un complemento vinculado al puesto y no a la persona. Alega también que el ejercicio de la medicina privada para el que se encontraba autorizado desde el año 2007 le permitía desarrollar su actividad de asesoramiento profesional a empresas de medicina privada en aquellas materias que eran de su conocimiento, que era la misma modalidad de actividad que ha desarrollado en el sector público como personal médico estatutario. En cuanto a la acreditación de la realización por el recurrente de funciones directivas o ejecutivas en las empresas para las que prestaba servicios, niega que puede reconocerse validez a los documentos anteriores al 6 de octubre de 2006, al referirse a un período prescrito, así como tampoco a los posteriores a la obtención de la declaración de compatibilidad en el año 2007 o a los que no estén firmados. Respecto a los testigos, considera además que no pueden ser tampoco valoradas las declaraciones prestadas sin asistencia ni conocimiento del Letrado del recurrente. Descartados los medios de prueba anteriores, únicamente se acredita que el apelante desempeñó funciones de asesoramiento profesional, no ostentando cargos ni funciones directivas de ninguna empresa de servicios sanitarios. En relación a la incompatibilidad horaria, considera que como tal no existe en nuestro ordenamiento dicha clase de infracción de la legislación de incompatibilidades y, por ello, no puede ser sancionada. Además, no considera que los incumplimientos horarios estén acreditados, ni que guarden relación con el régimen de incompatibilidades. Junto a ello, destaca que no hay un sistema que permita controlar las presencias y las ausencias de los trabajadores en el hospital, que el Director de personal del Hospital de Cruces ha reconocido que el recurrente ha acudido a las reuniones y actividades desarrolladas en el ámbito de obligaciones de aquél como Jefe de la Sección de Calidad del hospital. Entiende, a este respecto, que no se dan los indicios que conducen a la decisión en contrario de la resolución y de la sentencia recurrida sobre el incumplimiento horario.
En tercer lugar, considera que no es posible imputar al recurrente la infracción del art. 72.2.l)) de la Ley 55/2003 . Añade que, a pesar de que la sentencia no considera acreditado el prevalimiento, dicha circunstancia no supone una reducción de la sanción. Argumenta también que la intencionalidad apreciada en la comisión del tipo infractor no es correcta y que debería estimarse que estamos ante una comisión culposa o negligente, en atención a la confianza legítima con que el recurrente ha actuado desde el año 1992. Considera, además, inaceptable que el daño al interés público no se evalúe. En todo caso, niega que pueda reputarse como tal un incumplimiento horario que no se ha acreditado, ni un conflicto de intereses en el que no ha incurrido el recurrente al no haber tenido ninguna relación contractual el Hospital de Cruces y las empresas para las que ha prestado servicios profesionales. Por último, censura que se agrave la sanción como consecuencia de la permanencia en el tiempo, pues forma parte del propio tipo infractor.
En cuarto lugar, señala que existe desviación de poder, centrada en la conducta de la Administración demandada para con el recurrente, imponiéndole la sanción recurrida, en relación con el resto de facultativos que han ejercido y ejercen la medicina privada en las mismas condiciones que él. Considera relevante el contexto en que se han producido los hechos controvertidos ¿cambio de gobierno, denuncia periodística de los hechos, vinculación del recurrente con el anterior titular del Departamento de Sanidad del Gobierno...
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