ATS, 26 de Octubre de 2010
| Ponente | FERNANDO SALINAS MOLINA |
| ECLI | ES:TS:2010:14232A |
| Número de Recurso | 1610/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil diez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 12 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2007, en el procedimiento nº 543/2007 seguido a instancia de D. Severino contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM), sobre prestaciones por desempleo, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 17 de marzo de 2009, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de marzo de 2010 se formalizó por la Letrada Dª Nuria Caballé Portabella en nombre y representación de D. Severino, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de junio de 2010 acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contenido casacional y falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que carezcan de contenido casacional de unificación de doctrina aquellos recursos interpuestos contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [(auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ) y sentencias de 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 2 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ) y 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 )].
El recurrente, de nacionalidad marroquí, prestó servicios por cuenta ajena desde el 14 de septiembre de 2004 hasta el 20 de febrero de 2007, en que se extinguió la relación laboral por fin de la obra para la que había sido contratado. Cuando solicitó las prestaciones de desempleo el INEM se las denegó. El 26 de marzo de 2004 se dictó resolución por el Ministerio de Administraciones Públicas denegando la solicitud de la segunda renovación del permiso de residencia temporal y trabajo en España. La sentencia recurrida ha desestimado la demanda, aplicando la doctrina unificada por la sentencia de 18 de marzo de 2008, de la cual transcribe textualmente los siguientes fundamentos: «lo que ahora se cuestiona no es una prestación derivada de contingencias profesionales, sino el reconocimiento del derecho a la prestación de desempleo a los emigrantes irregulares o no residentes.
«Y no es posible porque, de un lado, al contrario de lo que ocurre con las contingencias profesionales, no existen Convenios Internacionales integrados en nuestra normativa interna, que así lo autoricen. Y de otro, porque la LOEx tampoco prevé ese derecho, según lo antes razonado. Es mas, la adopción de la decisión contraria, sería tanto como desconocer la finalidad que pretende la LOEx que es incentivar la entrada y la estancia regular de los extranjeros en España. El reconocimiento de todas las prestaciones de S. Social a los irregulares, que es a la postre a lo que conduce la concesión del desempleo, supondría la plena equiparación entre los extranjeros residentes y la emigración irregular o clandestina; con la lógica desincentivación que supone para el extranjero que tiene que acudir a los complejos trámites necesarios para conseguir una autorización de residencia, o una autorización de residencia y trabajo, el saber que puede disfrutar de los mismos derechos mediante la entrada clandestina en el país.
«Ello implicaría, además, la creación judicial de una especie de regularización, encubierta y en espiral, del emigrante irregular quien, pese a que en ningún caso podría obtener la autorización de residencia (art. 50.g ) del RD 2393/2004), no podría sin embargo ser expulsado del país mientras estuviera percibiendo la prestación de desempleo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57.5 . d) de la LOEx (en buena lógica hay que entender que este supuesto de suspensión de la expulsión, no está previsto para este caso, sino para los de irregularidad sobrevenida, distinto del que examinamos; es decir el del extranjero residente que está percibiendo una prestación de desempleo consecutiva al desempeño de un trabajo por cuenta ajena amparado en un contrato de trabajo regularizado, y al que con posterioridad a la finalización del trabajo le ha caducado la autorización de residencia). Y además durante el tiempo de percepción de la prestación podría volver a buscar otra ocupación laboral sin contar con la correspondiente autorización para trabajar, a cuyo final, de aceptarse la tesis que defiende el recurrente, se generaría un nuevo derecho a desempleo, con la consiguiente nueva imposibilidad de llevar a cabo la expulsión.
(...) Finalmente, y aunque hubiera sido de aplicación al caso el último párrafo del nº 2 del art. 42 del RD. 84/1996 en la redacción dada por el RD 1.041/2.005 de 5 de septiembre : "Los extranjeros que, precisando de autorización administrativa previa para trabajar, desempeñen una actividad en España careciendo de dicha autorización, no estarán incluidos en el sistema de la Seguridad Social, sin perjuicio de que puedan considerarse incluidos a efectos de la obtención de determinadas prestaciones de acuerdo con lo establecido en la Ley" (regla que por cierto presenta graves dificultades de coordinación con las anteriores que contiene el mismo artículo), tampoco surgiría el derecho a la prestación de desempleo
.
La tesis del recurrente, que alega dicha sentencia como contradictoria, es que en la fecha de suscripción del contrato desconocía la resolución administrativa, al igual que la empresa, por lo que se produce una situación sobrevenida de falta de autorización y le resulta aplicable esa doctrina. Pero se trata de un dato que no consta en los hechos probados de la sentencia recurrida y en cualquier caso sería irrelevante porque lo único acreditado en las actuaciones es la circunstancia recogida en el hecho probado cuarto. Esta Sala razona en relación con el último inciso del art. 36.3 LOEx, añadido por la LO 14/2003, que si el trabajador extranjero cuenta con autorización de residencia, aunque no para trabajar, tiene derecho a las prestaciones de Seguridad Social (art. 14.1 LOEx) en pie de igualdad con los trabajadores españoles; por el contrario, el hecho de no contar tampoco con la autorización de residencia no es obstáculo para obtener las prestaciones que puedan corresponderle pero circunscritas a los "servicios y prestaciones sociales básicas" (art. 14.3 LOEx), como pueden ser la asistencia sanitaria urgente o la asistencia social externa a la Seguridad Social.
En definitiva, debe apreciarse falta de contenido casacional porque la decisión de la sentencia recurrida es coincidente con la doctrina unificada por dicha sentencia y la posterior de 12 de noviembre de 2008.
El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley, de acuerdo con el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 205 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006, 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008, R. 1964/2007 y 538/2007 ; y 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ).
El recurrente incumple el requisito de citar y fundamentar la infracción legal denunciada a través del correspondiente motivo de casación, lo que incluso reconoce en las propias alegaciones y pretende subsanar con la cita de los arts. 207 a 211 LGSS aduciendo que del escrito de interposición se deduce implícitamente esa infracción. Pero el defecto no es subsanable y en todo caso la doctrina unificada viene exigiendo que se alegue de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, como se indica en el párrafo precedente.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Nuria Caballé Portabella, en nombre y representación de D. Severino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 17 de marzo de 2009, en el recurso de suplicación número 2691/2008, interpuesto por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Barcelona de fecha 28 de diciembre de 2007, en el procedimiento nº 543/2007 seguido a instancia de D. Severino contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM), sobre prestaciones por desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
