ATS, 21 de Octubre de 2010

La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de marzo de 2009 (R. 4021/2008 )- recae en proceso de conflicto colectivo en el que lo que se pretende por parte del promotor del conflicto, Federación de Comunicación y Transporte del Sindicato CCOO, frente a la empresa Telefónica de España SA que se declare la nulidad y, subsidiariamente, la injustificación de la modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo decidida por la empresa. Dicha modificación afectaba a las operadoras del servicio de internacional y a los ofimáticos del la jefatura de preasignación, portabilidad y bucle en cuestiones relativas a sus funciones, salario y régimen de trabajo a turnos, jornada y número de días de descanso semanal. Con fecha de 25 de enero de 2007, la empresa notificó al Presidente del Comité de Empresa que, como consecuencia de haber sido autorizada por resolución de 29 de julio de 2003 de la Dirección General de Trabajo la extinción de 15000 contratos de trabajo, es necesario reestructurar los puestos de trabajo de 14 operadoras. No se presentaron solicitudes de cambio de puesto de trabajo voluntario, por lo que el 19 de febrero de 2007 la empresa resuelve el cambio de acoplamiento de 12 operadores por reestructuración organizativa. Asimismo, el 27 de mayo de 2007 se resuelve el Concurso de traslado de 12 vacantes de administrativos ofimáticos convocado como consecuencia también del cambio de acoplamiento por reestructuración organizativa. 9 de estas plazas son adjudicadas a quienes las solicitaron voluntariamente. El 12 de junio de 2007 la empresa notifica a los trabajadores afectados que, con efectos de 16 de julio de 2007, la modificación del sistema de trabajo a turnos existente en la unidad de operación internacional. Dicha modificación, que supone la supresión de los turnos de noche de lunes a viernes y de fin de semana y festivos autonómicos y locales, pasándose a prestar el servicio a turnos en horario comprendido entre las 8 y las 22 horas, había sido planteada el anterior 9 de mayo de 2007 en el Grupo de vacaciones, turnos y horarios, siendo rechazada por el sindicato CCOO, que anunció que impugnaría la misma.

Antes de las modificaciones operadas, en el servicio de operación internacional había 40 operadoras, de las que 34 tenían contrato indefinido a tiempo completo y 6 contrato fijo discontinuo a tiempo parcial. Estas 6 últimas operadoras prestaban servicios sólo en fines de semana y festivos. El resto prestaban servicios a turnos durante las 24 horas del día, todos los días del año.

Las operadoras percibían un plus de idiomas, además de pluses de festivos y nocturnidad, en función de los turnos realizados. Tras la modificación de las condiciones de trabajo, las operadoras que continúan en el servicio de operación internacional continúan percibiendo el plus de idiomas, pero han dejado de percibir los pluses de nocturnidad y festivos. Por último, con efectos de 1 de agosto de 2007 se produce una novación del contrato a tiempo parcial de las operadoras antes mencionadas, previa conformidad de las trabajadoras, transformándose en contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.

Desestimada la pretensión en la instancia, interpusieron CCOO y Alternativa Sindical de Trabajadores -en adelante, AST- recurso de suplicación que es parcialmente estimado por la sentencia frente a la que ahora se recurren en casación unificadora, en el sentido de declarar injustificada la decisión empresarial de suprimir a las doce operadoras el complemento de idiomas, rechazándose el resto de las pretensiones ejercitadas en demanda.

La Sala, tras estimar parcialmente la revisión fáctica propuesta por CCOO, razona, en primer lugar, y con respecto a la alegada infracción de los arts. 41.2 y 41.4 del ET en relación con los arts. 111, 112, 152,1 y 2 del, así como los arts 14 y 15 de la Normativa Laboral de Telefónica que, a la luz de lo establecido en el Acuerdo de 23 de julio de 2003 y el Plan Social y Medidas complementarias de gestión del ERE, de la cláusula 4.2 del Convenio de la entidad demandada y del art. 151.2 de la Normativa Laboral de Telefónica, para la adopción por la empresa de medidas de reubicación de personal únicamente es necesario el acuerdo con el Comité de Empresa para establecer turnos tanto en la unidad de operación nacional como en la de operación internacional, no siendo necesario un nuevo pacto para la supresión de un turno. Por otro lado, para el traslado de las operadoras que implique la realización de funciones de distinta categoría, sólo es exigible que la empresa informe de dicha decisión al Comité de Empresa. Finalmente, el grupo de vacaciones, turnos y horarios es un órgano del comité de empresa, por lo que se rechaza la alegada falta de legitimación del mismo a los efectos previstos en el art. 41.4 del ET .

En el fundamento de derecho tercero se rechaza la alegada infracción del art. 41.1.f del ET en relación con los arts. 39.2 y 39.5 del mismo texto legal y el art. 15 de la Normativa Laboral de Telefónica al entender que los cambios de acoplamiento se realizaron por necesidades de reestructuración organizativa, conforme a lo previsto en el art. 151.2 de la Normativa Laboral de Telefónica, que únicamente prevé la exigencia de informar al Comité de Empresa, pero no llegar a acuerdo o pacto de ningún tipo.

En el último fundamento de derecho, la Sala estima la alegada infracción de los arts. 81 y 82 del ET, al entender que la decisión empresarial de retirar el complemento salarial de idiomas no se ajusta a lo establecido en el art. 4.2 del Convenio de empresa, que establece que se procurará asignar, a los trabajadores que deban ser recolocados y perciban complementos por puesto de trabajo, una plaza de características similares.

Recurren en casación unificadora tanto la Federación Estatal de Comunicación y Transporte de CCOO como la empresa Telefónica de España SAU.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007

; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

Articula su recurso el Sindicato CCOO en dos motivos, invocando una sentencia de contraste para cada uno de ellos.

En el primer motivo invoca infracción del art. 41.2 ET . Alega la recurrente que debe declararse la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada en el caso de autos, puesto que no se ha alcanzado el acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores que es exigible con arreglo a la norma citada.

Se aporta como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 14 de julio de 2000 (R. 567/2000 ), recaída en un procedimiento de conflicto colectivo instado por el Comité de Empresa provincial frente a Telefónica SAU que fue recurrida en casación unificadora (rcud 3725/200) dictándose auto de inadmisión el 24/4/2001. La sentencia de instancia había estimado la demanda y declarado injustificadas las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con reposición del personal afectado a las condiciones anteriores al 1 de diciembre de 1999; este pronunciamiento es recurrido por ambas partes y la Sala de suplicación desestima el recurso de la demandada y estima el de la parte demandante, declarando nula la medida adoptada en vez de injustificada. En este caso no se discute que la demandada diera cumplimiento al período de consultas y se desestima el recurso de la demandada argumentando que lo que realmente se pretende alterar por la empresa es la jornada, regulada en el convenio colectivo, concluyendo que su modificación solo puede ser alcanzada a través de la nueva negociación del convenio, estimándose el de la parte demandante, declarando la nulidad de la medida empresarial, porque afecta a condiciones de trabajo sobre las que está legalmente prohibida su negociación.

De lo expuesto se desprende que la contradicción no puede apreciarse porque, aun versando sobre similares cuestiones, resulta que en el caso de autos el debate se centra en si es exigible la apertura del periodo de consultas establecido en el art. 41 del ET o si es suficiente con informar de la decisión modificadora de las condiciones de trabajo al Comité de Empresa y si, de ser exigible, dicho requisito se ha cumplido.

Debe añadirse que en el caso de autos la empresa adopta la medida impugnada con base en la necesidad de una reestructuración organizativa, al haber sufrido una importante reducción la plantilla en virtud de las extinciones de trabajo autorizadas en el ERE. Dicha circunstancia es ajena al planteamiento de hecho de la sentencia de contraste.

Estos razonamientos no han quedado desvirtuados con las alegaciones de la parte recurrente. En ellas insiste en la identidad sustancial de los supuestos litigiosos comparados, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes que desarticulen las divergencias apreciadas por la Sala. Por otra parte, si bien por auto de esta Sala de 21 de julio de 2010 se acordó la incorporación a las actuaciones de la resolución recaída en el ERE 26/1999, ello no obsta a la inadmisibilidad del recurso por falta de contradicción, puesto que esta Sala ha de estar a los datos reflejados en la sentencia impugnada y lo cierto es que en la misma no consta, como se advertía en la precedente providencia, que se hubiera solicitado la extinción o suspensión colectiva de contratos de trabajo.

En el segundo motivo invoca infracción del art. 41.4 ET . Alega la recurrente, de una parte, que debe declararse injustificada la medida puesto que no han quedado acreditadas las circunstancias determinantes de su viabilidad con arreglo a la citada norma. Por otra parte, se considera que la modificación sustancial de condiciones de trabajo se ha planteado ante un órgano incompetente para decidir, puesto que la comisión de horarios, turnos y vacaciones es un simple grupo de trabajo y no uno de los indicados en el art. 41.4 ET .

Se aporta como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de noviembre de 1998 (demanda 16/1998), que fue recurrida en casación ordinaria (R. 461/1999 ), dictándose sentencia el 8 de enero de 2000 confirmatoria de la de instancia que había declarado injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo decidida por la empresa. En este caso la empresa había puesto en conocimiento de los trabajadores el 19 de junio de 1998 la reducción de turnos de tarde y la supresión de los turnos de noche, de las Unidades de Conmutación y Transmisión pertenecientes al Centro Multiprofesional de Supervisión y Operación en las localidades donde se venían realizando de forma regular, así como una reducción del número de guardias.

La Inspección de Trabajo, a raíz de la denuncia presentada por los representantes de los trabajadores, requirió a la empresa para que siguiera los trámites del art. 41 del ET A partir de este momento la codemandada "Telefónica de España", sostuvo con la representación de los trabajadores afectados tres reuniones los días 7, 13 y 21 de julio de 1998 sobre la propuesta empresarial de reducción de turnos. Finalmente el 23 de julio de 1998 la Empresa notificó mediante carta a los Presidentes de los Comités de Empresa de Estel, Ronda y Provincia de Barcelona la decisión de reducir el personal que presta servicios en turnos de tarde y noche y el que presta servicios en sábado y domingo, que pretende justificar mediante razones de tipo económico.

El Conflicto Colectivo afecta a 250 trabajadores que prestan sus servicios en 26 Centros de Trabajo de la provincia de Barcelona.

La sección sindical de CCOO en la empresa y CCOO de Cataluña interpusieron demanda colectiva en la que solicitaban que se declarase nula o subsidiariamente injustificada la decisión empresarial de proceder a modificar los turnos del CMSO (Centro Multiprofesional de Supervisión y Operación) en las Jefaturas de Conmutación y Transmisión.

La Sala de Cataluña rechaza la pretensión principal ejercitada -declaración de nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo- al entender que ha existido el preceptivo periodo previo de consultas, en el que la empresa ha actuado de buena fe indicando las razones por las que entiende debe adoptarse la medida y aportando la documentación correspondiente. Sin embargo, se entiende que no se han acreditado problemas de orden económico, ni dificultades en la posición de la empresa en el mercado que afecten a su competitividad, ni problemas en la organización en los recursos, que sirvieran de justificación a la medida adoptada.

De lo expuesto se desprende la inexistencia de contradicción entre los supuestos comparados. Son diferentes las circunstancias fácticas, las pretensiones ejercitadas y las cuestiones litigiosas suscitadas en cada caso. Así, en el de autos se impugna la decisión empresarial de cambiar el puesto de trabajo, la jornada, los descansos y el régimen de trabajo a turnos de las operadoras que prestan servicios en el servicio internacional, mientras que en el de contraste se impugna la decisión empresarial de modificar los turnos de las Unidades de Conmutación y Transmisión pertenecientes al Centro Multiprofesional de Supervisión y Operación. En el caso de autos la decisión empresarial se fundamenta en la necesidad de reorganizar el servicio al haberse reducido la plantilla en 15000 trabajadores como consecuencia de la autorización administrativa recaída en el ERE el 29 de julio de 2007. Sin embargo, en el supuesto de contraste, no constan circunstancias similares y la empresa invoca exclusivamente razones económicas como causa justificativa. Por último, en el caso de autos se discute si, a la luz de las normas sustantivas y colectivas de aplicación, es exigible la apertura del periodo de consultas establecido en el art. 41 del ET o si es suficiente con informar al Comité de Empresa y si, de ser exigible el agotamiento del periodo de consultas, el órgano con el que se comunicó la empresa era competente a tales efectos. Sin embargo, en la sentencia de contraste, lo único que se debate, partiéndose de la base de que la medida empresarial debe adoptarse conforme al procedimiento regulado en el art. 41 del ET al haberlo indicado así la Inspección de Trabajo, es si el periodo de consultas se ha desarrollado conforme a las previsiones legales y, en segundo lugar, si la empresa ha conseguido acreditar la existencia de causas que justifiquen la adopción de la medida. En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución.

Recurre también Telefónica de España SAU articulando su recurso en dos motivos.

En el primero sostiene, con invocación de los arts. 26, 81, 82 y 83 del ET como preceptos infringidos, que no procede el reconocimiento del derecho al devengo del complemento por idiomas a las trabajadoras afectadas por el conflicto, al ser un complemento funcional y no proceder su abono a los trabajadores destinados a un puesto en el que no es necesario el uso de idiomas.

Aporta como sentencia de contraste la de esta Sala de 20 de octubre de 2008 (rcud 3801/2007 ). Dicha sentencia recae en un proceso de reclamación de cantidad y en ella la cuestión que se suscita consiste en determinar si el plus de idiomas establecido en el Convenio Colectivo de Telefónica de España debe considerarse, a efectos de su consolidación, como un complemento de destino o de puesto de trabajo. Los actores han percibido el complemento mientras prestaban servicio en la estación de comunicaciones por satélite, pero la empresa demandada dejó de abonarlo cuando los adscribió a otros destinos.

La denuncia de la infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores está indeterminada -no se concreta cuál de los cinco apartados es el vulnerado- y no puede apreciarse, porque el número 3, que es el que guarda alguna relación con el tema, se limita a remitirse con respecto a los complementos salariales a lo que se pacte. Hay que estar, por tanto, a la regulación convencional que se contiene en la Normativa Laboral.

La Sala estima el recurso interpuesto por Telefónica de España SAU al entender que de las normas convencionales aplicables - arts. 81, 82 y 83 de la Normativa Laboral de Telefónica- se desprende que el complemento reclamado es un complemento funcional que sólo se devenga cuando se desempeña un puesto de trabajo que implica la utilización de los conocimientos de idiomas, sin que retribuya, por tanto una cualidad personal, que hubiera conducido a su calificación como complemento personal.

Aunque ciertamente los supuestos comparados presentan indudables similitudes, lo cierto es que la ratio decidendi de las sentencias comparadas es distinta, lo que debe conducir a la inadmisión del recurso. Obviando como circunstancia diferenciadora relevante el hecho de que la sentencia impugnada haya recaído en un procedimiento de conflicto colectivo y la de contraste en un procedimiento ordinario de reclamación de cantidad, ya que la cuestión planteada -si el complemento por idiomas tiene carácter personal o funcional- es la misma, lo cierto es que las sentencias resuelven con base en distintos razonamientos y aplicando distintas normas convencionales. Así, la sentencia impugnada considera que la pérdida del complemento como consecuencia del cambio del puesto de trabajo vulnera lo establecido en el art. 4.2 del Convenio Colectivo de empresa, mientras que en la de contraste se desestima la pretensión a la luz de lo recogido en los arts. 81.b y 82 párrafo 2º de la Normativa Laboral de Telefónica. En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce los argumentos del escrito de interposición del recurso, pretendiendo relativizar las diferencias expuestas, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada.

En el segundo motivo alega la recurrente, citando como normas infringidas los arts. 41.1.f y

41.4 ET, que teniendo en cuenta la pretensión ejercitada -impugnación de una modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo- y la modalidad procesal a través de la cual se ha tramitado la misma -proceso de conflicto colectivo- la sentencia impugnada debió dejar imprejuzgada la reclamación relativa al complemento por idiomas, al deber ser planteada en el correspondiente procedimiento ordinario.

Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de diciembre de 2001 (R. 4283/2001 ). Dicha resolución estima el recurso planteado por la empresa demandada TELEFÓNICA, SAU y declara justificada la modificación sustancial de carácter colectivo que la misma había llevado a cabo, por considerar acreditado que el centro de trabajo de la empresa en Castellbisball, comenzó a operar con ocasión de los Juegos Olímpicos de Barcelona en 1992, pero desde 1999, la empresa realiza gran parte de las operaciones desde el centro de Madrid (Aravaca), lo que hace del todo innecesario el mantenimiento de unas jornadas de trabajo tan extensas como las que se realizaban, así como los turnos de noche y las guardias de sábados, domingos y festivos, por lo que considera plenamente justificada la supresión de dichos turnos y guardias y la reordenación del horario operada.

Los actores venían percibiendo, antes de la modificación de los turnos y horarios, un plus de comidas, que también es suprimido por la empresa. En relación al mismo, la Sala considera que esta modificación no es subsumible en ninguna de las materias a que se refiere el art. 41 ET, por lo que no puede ser enjuiciada en el procedimiento de conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones de trabajo. Sin perjuicio de que pueda ser impugnada en ulterior procedimiento de conflicto colectivo.

De lo expuesto se desprende la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas, puesto que son distintos los conceptos retributivos cuyo mantenimiento se solicita: el complemento por idiomas en el caso de autos y el plus de comidas en el de contraste. Además, en la sentencia impugnada no se debatió -al no haberse planteado dicha materia en la impugnación del recurso- si el derecho al mantenimiento del complemento de idiomas era cuestión sobre la que cabía pronunciarse en el actual proceso de conflicto colectivo o si la misma debía ser enjuiciada en procedimiento aparte. Por tanto, se trata realmente de una cuestión nueva, inadmisible en casación. Es reiterada la doctrina de esta Sala, recogida entre otras sentencias en las de 12 de junio, 13 de julio y 15 de noviembre de 2000, 2 de abril de 2001, 26 de noviembre de 2003, 26 de enero y 2 de abril de 2004 y 18 de enero y 21 de febrero de 2005 ( recursos 1372/99, 1883/99, 4402/98, 4128/99, 1230/03, 1933/03, 4209/02, 3526/03 y 43/04 ), que el recurso de casación para la unificación de doctrina necesariamente ha de decaer cuando se suscita en él una cuestión nueva no formulada en suplicación. En estas sentencias, se concreta el concepto de "cuestión nueva" a los efectos de estos recursos, debido a su naturaleza extraordinaria y excepcional, que viene dada por su función de unificación de doctrina, respecto a litigantes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones substancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos (doctrina que recientemente se recuerda en SSTS 13-5-2008, Rec. 1087/2006, y 30-6-2008, Rec. 581/2007 ).

En el trámite de alegaciones la parte recurrente insiste en la admisión del recurso, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan conducir a la admisión del recurso.

Por lo expuesto, procede declarar la inadmisión del recurso, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal y con pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir. En virtud de lo dispuesto en el art. 233.2 LPL no procede en este caso la imposición de costas, al traer causa la sentencia recurrida de un procedimiento de conflicto colectivo.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.