STS, 22 de Octubre de 2009

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, dictó Sentencia, el veinticuatro de octubre de dos mil siete, en el Recurso número 1164 de 2004, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que desestimando el Recurso contencioso-administrativo nº 1164/04, interpuesto -en escrito presentado el día 3 de noviembre de 2004- por la Procuradora Doña Margarita Sánchez Jiménez, actuando en nombre y representación de doña Fidela, contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de Madrid (CAM), de 1 de octubre, confirmatoria en alzada de la de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de 11 de junio, denegatoria de su solicitud de traslado forzoso de su oficina de farmacia sita en la c/ Barcelona nº 6 de Navalcarnero al local sito en la c/ Ronda del Concejo nº 10, del mismo municipio, debemos declarar y declaramos que las Resoluciones impugnadas son conformes a derecho, y, en consecuencia, confirmamos su plena validez y eficacia. Sin costas".

En escrito de veintiocho de noviembre de dos mil siete, la Procuradora Doña Margarita Sánchez Jiménez, en nombre y representación de Doña Fidela, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veinticuatro de octubre de dos mil siete .

La Sala de Instancia, por Providencia de catorce de diciembre de dos mil siete, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de uno de febrero de dos mil ocho, la Procuradora Doña Margarita Sánchez Jiménez, en nombre y representación de Doña Fidela, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintiuno de octubre de dos mil ocho.

En escrito de veinte de enero de dos mil nueve, la Letrada de la Comunidad de Madrid, en representación y defensa de la misma, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día siete de octubre de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

La representación procesal de D.ª Fidela interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de Madrid de uno de octubre de dos mil cuatro que confirmó en alzada la de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de once de julio anterior, que le denegó la solicitud de autorización de traslado de su oficina de farmacia sita en la c/ Barcelona nº 6 de Navalcarnero al local ubicado en la c/ Ronda del Concejo nº 10 del mismo municipio. La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Sentencia en veinticuatro de octubre de dos mil siete desestimando el recurso y confirmando las resoluciones recurridas.

La Sentencia de instancia en el fundamento de Derecho primero consigna como datos relevantes obrantes en el expediente y en autos los siguientes: "La hoy actora instó el traslado forzoso de su farmacia al local de la c/ Ronda del Concejo nº 10 el día 22 de julio de 2003. El 12 de agosto aportó documentación relativa al nuevo local.

Tras una laboriosa tramitación del expediente, concluyó con las Resoluciones (aquí impugnadas, de 11 de junio y 1 de octubre de 2004) denegatorias del traslado por no acreditar la concurrencia de ninguno de los supuestos tasados previstos en el art. 36.1 de la Ley CAM 19/98 y por no cumplir el requisito de distancia mínima con la farmacia más próxima sita en el nº 23 de la misma calle.

La oficina de farmacia sita en el nº 23 de la referida calle fue autorizada a su titular por Resolución de 10 de abril de 2003. El 13 de mayo constituyó garantía e instó la iniciación del procedimiento de instalación de la oficina, designando el local de la c/ Ronda del Concejo nº 23 para su instalación en escrito presentado el 23 de julio de 2003, siendo autorizada la instalación en el local propuesto por resolución de 7 de junio de 2004".

La misma Sentencia resuelve la cuestión controvertida en el segundo de sus fundamentos al manifestar que: "La actora parece ignorar que han sido dos las causas de denegación del traslado forzoso:

1. No acreditar el cumplimiento de los presupuestos, tasados, previstos en el nº 1 de la Ley CAM 19/98, y,

2. No respetar la distancia 150 mts. con la oficina de farmacia instalada en el nº 23 de la misma calle.

El referido art. 36.1 dice textualmente: "Podrán acogerse al supuesto de traslado forzoso las oficinas de farmacia que se encuentren ubicadas en edificios sometidos a derribo, sin posibilidad de retorno, expropiación forzosa o cualquier otro tipo de actuación urbanística que impida la reubicación de la oficina de farmacia, así como aquellas que se encuentren en locales que no puedan ser reacondicionados para cumplir los requisitos que garanticen la adecuada conservación y custodia de especialidades farmacéuticas, materias primas y productos sanitarios.

El incumplimiento de estos requisitos deben ser claramente objetivables.

En el supuesto de autos la actora en ningún momento ha justificado la concurrencia de uno de los tres requisitos legalmente exigidos -lo que debería haber llevado a una inadmisión "a limine" de su solicitud-, por lo que, sin más tramites y sin necesidad, obviamente, de abordar el requisito de la distancia con la oficina instalada en el nº 23, procede desestimar el recurso al faltar el primero de los presupuestos para obtener una autorización de traslado forzoso".

El recurso de casación que interpone la representación procesal de la demandante contiene tres motivos de los cuáles los dos primeros se articulan al amparo del apartado c) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, y el tercero invoca el apartado d) del mismo ordinal y precepto.

En relación con el primero de los motivos denuncia el mismo que la Sentencia quebranta "las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia" al incurrir la misma en un error patente puesto que considera que el traslado pretendido de la farmacia tenía la condición de forzoso cuando en realidad se solicitaba un traslado voluntario.

Afirma el motivo que: "Este error patente vulnera el art. 24.1. C.E ., al conducir a la Sala a no examinar si concurrían los requisitos de traslado "voluntario" de la farmacia, a saber distancia de más de 250 metros con las farmacias ya instaladas en el municipio. Determinando en primer lugar el orden de prioridad de los dos expedientes de designación de local (traslado y nueva apertura), prioridad que hubiera determinado si el traslado de la farmacia se ajustaba o no a los requisitos del traslado "voluntario" solicitado.

Por lo que se refiere a la existencia del error patente, basta leer la Sentencia de instancia para ver cómo la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid resuelve sobre un expediente de traslado "forzoso" de farmacia, concluyendo que no se dan los requisitos del art. 36 de la Ley de Ordenación Farmacéutica, cuando lo que pretendíamos era que se determinara sobre el traslado "voluntario" recogido en el art. 35 de la Ley y con requisitos diferentes.

Como consta en el expediente, mi representada, Doña Fidela, pretendía trasladar su farmacia a un local que distaba más de 250 metros de todas las farmacias ya instaladas, y para ello designa un local e inicia el expediente de traslado voluntario de la farmacia.

Un día o dos después, otro farmacéutico, designa un local incompatible con el anterior, para abrir una farmacia de nueva apertura, siendo así que el fondo del asunto del expediente administrativo y lo único que se discutió era cual de los dos farmacéuticos ostentaba la prioridad en la designación, pues el de los dos que se entendiera preferente era el que no tenía que guardar la distancia con el otro, distancia de más de 250 metros, no de 150 como parece haber entendido la Sala de Madrid.

La totalidad de las argumentaciones contenidas en los distintos escritos trataban de demostrar que la prioridad la ostentaba aquel farmacéutico que había designado el local en primer lugar.

La Dirección General de Farmacia en su resolución de 11 de junio de 2004, deniega el traslado solicitado por mi mandante, porque entiende que la prioridad entre los dos farmacéuticos la ostenta el que había designado en segundo lugar, al existir en su patrimonio un derecho preferente de apertura, y así se plasma literalmente en esta resolución. Resolviendo el expediente como si de un traslado voluntario se tratara.

La totalidad de la prueba solicitada y las alegaciones vertidas en la demanda y contestación a la misma hacían referencia a la polémica sobre la prioridad de los dos expedientes, alegándose expresamente, la infracción por parte de la Consejería de Sanidad del art. 89 de la LPA al introducir en la orden que resolvía el recurso de alzada y denegaba la autorización por dos motivos, uno la falta de preferencia y el segundo el incumplimiento de los requisitos exigidos para el traslado forzoso, cuando ya había quedado claro que la pretensión última de mi mandante era la tramitación del traslado como "voluntario".

Y afirma, además, la Sentencia, que: "En el supuesto de autos la actora en ningún momento ha justificado la concurrencia de uno de los tres requisitos legalmente exigidos "lo que debería haber llevado a una inadmisión a limine de su solicitud- por lo que sin más tramites y necesidad obviamente de abordar el requisito de la distancia con la farmacia instalada en el número 23 procede desestimar el recurso al faltar el primero de los presupuestos para obtener una autorización de traslado forzoso.

Este error patente da lugar a la existencia de incongruencia omisiva imputable a la Sentencia recaída ya que entendiendo que se trataba de resolver sobre un supuesto de traslado "forzoso" deja imprejuzgado el fondo del asunto, determinando la vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva sin indefensión (art.

24.1 C.E .).

Se trata, pues, de una apreciación errónea, carente de base alguna pues la solicitud de traslado se hizo como voluntario, no habiendo tratado de demostrar NUNCA mi mandante que el traslado era forzoso, ni pretendió en ningún momento la revocación de las resoluciones por este motivo, sino por su derecho preferente a trasladarse frente al otro farmacéutico que inició el expediente después que ella.

No examinando la Sala ninguno de las alegaciones expuestas por mi mandante en su escrito de demanda, no fueron por ello desestimadas por mor de los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia, sino que quedaron imprejuzgadas, de donde se deriva que el juzgador no tuvo acceso a su examen, lo que caracteriza el caso como falta de acceso a las pretensiones al examen del fondo, con apoyo en una errónea apreciación de los datos procesales por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Cuando la resolución judicial sea el producto de un razonamiento equivocado que no se corresponde con la realidad, no haber incurrido el órgano judicial en un "error patente" en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta su decisión, produciendo efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, se vulnera el derecho de la tutela judicial efectiva y procede otorgar el amparo (SSTC 55/1993, 124/1993, 107/1994, 203/1994, 5/1995, 162/1995, 40/1996, 61/1996, 160/1996, 175/1996, 58/1997, 124/1997, 63/1998, 112/1998 Y 180/1998 ), siempre que se trate de un error que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, y sea determinante de la decisión adoptada, constituyendo el soporte único o básico ( ratio decidendi) de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en dicho error (SSTC 63/1998, 112/1998 y 180/1998, entre otras)".

El motivo no puede prosperar. Es claro que la Sentencia no incurrió en error y menos patente porque la petición de la recurrente no deja lugar a duda alguna puesto que lo que solicitó y se le denegó fue un traslado forzoso. Quien pretende inducir a error es quien ahora recurre y hace esa alegación. Es cierto que hizo una petición inicial de otro traslado para un local distinto del que desistió porque no llegó a un acuerdo económico para adquirir el local que pretendía. Pero no hay duda ninguna que cuando solicita su traslado a la calle del Concejo nº 10 lo hace pretendiendo que se le otorgue un traslado forzoso. Basta para convencerse de ello con examinar el escrito en el que consta la firma de la recurrente que se fecha en 8 de agosto de 2.003 con sello de Registro de entrada en la Consejería de 12 de agosto, en el que dice que desea trasladar su farmacia de la C/ Barcelona 6 de Navalcarnero al local sito en Ronda del Concejo 10 y manifiesta en el párrafo siguiente que debe tramitarse como forzoso "debido a las malas condiciones del local que actualmente ocupa la farmacia, en el que no se pueden garantizar los requisitos recogidos en los arts. 11 y 29 de la Ley de Ordenación Farmacéutica de Madrid encontrándose el mismo en alquiler" y cierra ese escrito insistiendo en que debe tramitarse el traslado como forzoso "debido a las precarias condiciones que ocupa la oficina de farmacia en la actualidad".

El segundo de los motivos posee igual amparo que el anterior y sostiene que la Sentencia incurrió en incongruencia por omisión.

Afirma el motivo que se le causa "indefensión proscrita por el art. 24 CE, infringiendo el art. 67 de la Ley Jurisdiccional que obliga a decidir todas las cuestiones controvertidas en el proceso, y la jurisprudencia sobre motivación de las sentencias, que se deriva del antiguo artículo 43.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 y del actual artículo 67.1 de la Ley de la Jurisdicción 29/1998. Al no decidir la sentencia sobre las cuestiones planteadas siguientes:

Infracción de la doctrina de la "reformatio in peius" o infracción por parte de la Consejería de Sanidad del artículo 89.2 de la Ley 30/1992, al introducir un nuevo argumento denegatorio como lo era la no concurrencia de los requisitos necesarios para un traslado forzoso de farmacia.

Determinación de la prioridad de los expedientes de local: nueva apertura o traslado voluntario, fecha determinante a considerar".

Y añade en el presente caso: "1º) La pretensión deducida es la declaración del derecho prioritario de la Sra. Fidela a trasladar su farmacia sobre un expediente de nueva instalación, y para ello se aducía que la fecha determinante para discernir la preferencia entre uno u otro farmacéutico, es la de designación de local, momento cuando se puede conocer si los locales pueden ser incompatibles con los derechos de otros farmacéuticos. La fecha de designación de local, debe ser la que inicia el expediente tanto en los expedientes de traslado como en los de nueva instalación y esta era la tesis mantenida por nosotros. Argumentábamos también que no se debía condicionar nuestra pretensión al cumplimiento de los requisitos de traslado forzoso de una farmacia, por cuanto esta condición no había venido impuesta en la primera resolución administrativa, motivo por el cual no nos habíamos podido defender contra ella, constituyendo esta restricción de nuestra posición infracción del art. 89 de la LPA .

Y la sentencia de instancia no da respuesta a tales pretensiones desestimando el recurso por entender ajustada a Derecho la resolución impugnada sin contra argumentar ni entrar a valorar ninguna de las pretensiones deducidas por mi mandante. 2º El motivo o causa petendi de dichas pretensiones era el cumplimiento de todos los requisitos de un traslado "voluntario", modalidad en la que se inició el expediente, argumentándose además que así lo había entendido la Dirección General de Farmacia en la resolución administrativa que da origen a todo lo demás.

Y la sentencia no valora ni contesta a ninguna de estas cuestiones que eran básicas para nuestros argumentos favorables a la licencia de farmacia, en cuando dicha contestación o valoración lo fuera en sentido contrario al pretendido por esta parte. Esto es, no solicitábamos una aceptación total de nuestros argumentos, pero si, al menos, una contestación a los mismos, o una reseña negativa para poder entender que se habían tenido en cuenta y sopesado su importancia adecuadamente, aun cuando lo fuera en sentido contrario al pretendido por nosotros.

3. Entendemos por ello que no existe motivación explícita ni implícita de la sentencia, ya que dichos argumentos serán determinantes a la hora de resolver sobre la cuestión planteada. Y no parece que el silencio respecto a estas cuestiones constituyan un rechazo implícito de aquéllas, sino simplemente que la Sala no ha tenido en cuenta nada de lo alegado por mi mandante a la hora de resolver, no dándose una respuesta adecuada a sus argumentos, aun cuando la misma hubiera sido igualmente denegatoria.

Es obvio tras la lectura de la sentencia de que no se ha pronunciado de una manera expresa ni tácita sobre las cuestiones mencionadas, ni de ella se puede deducir que implícitamente hayan rechazado las alegaciones de la parte sobre estos extremos. Se produce pues la incongruencia omisiva alegada, siendo en este caso de suma trascendencia para la determinación del derecho de mi mandante al traslado que pretende, toda vez que, la aceptación del traslado como "voluntario" hubiera supuesto un análisis de la prioridad entre los expedientes, y con ello, la entrada del juzgador en el verdadero fondo del asunto, en el verdadero objeto de la litis.

La cuestión de que el traslado debía tramitarse como "voluntario" fue resuelta desde el principio por la propia administración, ya que la Dirección General de Farmacia de la Consejería de Sanidad, en la resolución denegatoria del traslado establece: Habiendo sido motivo de controversia, no la calificación del traslado, sino la imposibilidad de que, en vía de recurso de alzada, la Consejería de Sanidad hubiera ampliado los motivos de denegación del mismo a la previa concurrencia de los requisitos necesarios para considerarlo como forzoso, entendiendo que tal forma de proceder incurría en "reformatio in peius", en infracción, en suma de la ley de procedimiento.

La Sentencia que se recurre se refiere exclusivamente a la concurrencia o no de los requisitos del traslado forzoso, y la no concurrencia de los requisitos es lo que motiva la denegación, y, por otro lado, y esto es mas llamativo omite toda referencia a la cuestión de la reformatio in peius como si no se hubiera alegado nada sobre ella.

Así las cosas la omisión de todo pronunciamiento sobre estas dos cuestiones, supone una infracción del art. 24 CE (derecho a al tutela judicial efectiva), 67 LJCA (decisión motivada sobre todas las cuestiones planteadas) y la jurisprudencia existente en esa materia (citadas en este escrito en párrafos precedentes) que ocasionó a la parte actora una indefensión contraria al derecho a la tutela judicial efectiva".

Este segundo motivo debe seguir igual suerte que el anterior. En modo alguno la Sentencia incurrió en incongruencia porque se pronunció sobre la única cuestión sobre la que había que resolver que era la de determinar si procedía acceder al traslado forzoso de la oficina de farmacia de la que era titular la recurrente al nuevo local designado por ella, y la Sala contestó denegando esa pretensión porque no concurrían para ello ninguno de los requisitos que establece el art. 36.1 de la Ley de Ordenación Farmacéutica de Madrid, Ley 19/1.998, y porque, además, no respetaba la distancia mínima con una farmacia autorizada, y para la que se había designado local en la misma calle a que se pretendía el traslado, en el nº 23. Y a esa cuestión de la preferencia en la petición también se refería la Sentencia cuando afirmó que la misma era la preferente en la que se fundaba la demandante. Por tanto no se ignoró sino que se rechazó porque venía condicionada por la existencia de la otra farmacia y por la naturaleza del traslado interesado.

El tercero de los motivos considera que la Sentencia infringe el apartado d) del número 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción al vulnerar lo dispuesto en el art. 89.1 de la Ley 30/1.992 al no poderse agravar la situación inicial del recurrente así como la Jurisprudencia que desarrolla ese precepto.

Se refiere el motivo a la inicial resolución administrativa que denegó el traslado voluntario pero al resolver el recurso de alzada no se tuvo en cuenta que la petición era para un traslado voluntario convirtiéndose el mismo en un traslado forzoso sin darle el cauce adecuado en cuanto al procedimiento. Y continúa afirmando que: "Por ello, el hecho de que se deniegue la entrada del juzgador al fondo del asunto ( en suma la prioridad entre los dos expedientes) por acogerse la tesis de la Consejería de que lo primero que se debería acreditar era la concurrencia de los requisitos del traslado forzoso, cuando esta tesis había sido descartada expresamente en la resolución del Director General de Farmacia incide en infracción del mencionado precepto (art. 89 ) incidiendo negativamente en la esfera jurídica de mi representada colocándola en situación de absoluta indefensión al ver como, finalmente, con el transcurso de los años y agotadas todas las vías, se deniega su derecho de traslado por una razón ya descartada en la primera de las resoluciones que combatíamos".

Se opone por la Comunidad que siempre se solicitó un traslado forzoso por lo que la Sentencia respondió confirmando las resoluciones recurridas que habían resuelto de ese modo.

Tampoco este motivo puede acogerse. La recurrente pretende hacer decir a la resolución inicial de la Administración de la Comunidad de Madrid, la de la Dirección General de Farmacia de 11 de junio de 2.004, lo que no dice, puesto que lo que resuelve la misma es únicamente denegar el traslado forzoso de la oficina de farmacia de la que era titular desde la calle de Barcelona nº 6 a la calle Ronda del Concejo 10 por incumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 36 de la Ley 19/1.998 y por incumplimiento del requisito de distancias establecido también en el art. 33 de la Ley citada.

Junto a lo expuesto es cierto que la inicial resolución menciona el art. 89.1 de la Ley 30/1.992 y que lo hace para poner de relieve que se examinó si se cumplían los requisitos de un posible traslado voluntario pero se comprobó que el mismo era imposible puesto que existía ya designado con anterioridad un local con el que no se guardaba la distancia precisa para una farmacia ya autorizada y para cuya instalación se habían cumplido los requisitos necesarios para su autorización tanto en la Ley Autonómica como en su Decreto de desarrollo. Eso es todo y en modo alguno se perjudicó derecho que pudiera ostentar legítimamente la recurrente.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la recurrente si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el número 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse contar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 #).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN