STS 1147/2009, 18 de Noviembre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Teruel, instruyó sumario 2/05 contra María Luisa, Luis

Angel, Constancio, Amanda y Josefina y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de 2 de julio de dos mil ocho, que con fecha 2 de julio de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- Probado y así se declara que el día 22 de diciembre de 2004 la acusada Amanda, acompañada de la también acusada Josefina con la que le unía una gran amistad, se dirigió al supermercado Aldi, sito en la Avenida de Zaragoza de esta ciudad de Teruel, con la finalidad de recoger un paquete de cocaína que le iban a entregar dos jóvenes de los que solamente se conoce el apodo de uno de ellos, " Torero ". El desplazamiento hasta el supermercado lo realizaron las acusadas en el vehículo propiedad de Fermín, conducido por éste, a quien le pidieron el favor de que les llevara hasta dicho lugar, sin que conste que el Sr. Fermín tuviera conocimiento del objetivo del traslado. Una vez en dicho centro comercial Amanda recibió de dichos jóvenes un paquete de 99,72 gramos de polvo piedra marfil conteniendo cocaína con una riqueza media del 42,9 %, que iba a entregar al acusado Luis Angel para su posterior venta a terceras personas, diez papelinas con un peso total de 8,12 gramos conteniendo cocaína con una riqueza media del 43,5 %, que iba a quedarse ella para su posterior venta a pequeños consumidores y que había recibido como pago de la operación de recogida del paquete y posterior entrega del mismo a Luis Angel, y una bolsa de un peso de 14,56 gramos de polvo piedra marfil conteniendo cocaína con una riqueza media del 41,3 % que entregó a Amanda a Josefina, quien había presenciado la operación para la que había acompañado a su amiga Amanda . Además de las diez papelinas Amanda recibió como pago por esta operación la suma de 350 #. Las dos acusadas se marcharon en el turismo del Sr. Fermín, quien las llevó hasta un lugar donde cogieron el turismo QZ-....-IQ, propiedad del acusado Marino que en aquel momento era compañero sentimental de Amanda y compartía con él el domicilio sito enl a CARRETERA000 núm. NUM000, NUM001

, NUM002 de esta ciudad de Teruel. Con este último turismo se dirigieron, acompañadas en esta ocasión del menor Raúl, hacia el domicilio del acusado Luis Angel, sito en la CARRETERA001 núm. NUM003, bloque NUM004, NUM001 NUM005, a quien iban a entregar la bolsa de los 99,72 gramos de polvo piedra marfil conteniendo cocaína con una riqueza media del 42,9 %, para lo cual Amanda estacionó el vehículo frente a la vivienda de Luis Angel, bajó del coche con la bolsa de droga y llamó al timbre del portero automático del piso de dicho acusado. En ese momento intervino la Policía Judicial que había montado un dispositivo de vigilancia y espera en las inmediaciones del domicilio de Luis Angel, siendo interceptada Amanda en el documento en que acababa de tocar el timbre del portero automático, aprehendiéndole el paquete con la sustancia estupefaciente indicada y las diez papelinas. A Josefina se le aprehendió la bolsa de 14,56 gramos de polvo piedra marfil conteniendo cocaína con una riqueza medida del 41,3 % que le había entregado Amanda y había introducido en uno de sus bolsillos. La finalidad de la sustancia que le iba a ser entregada a Luis Angel era la venta en pequeñas dosis a terceros consumidores al precio de 50 ó 60 # el gramo, actividad que ya había realizado en numerosas ocasiones en fechas próximas anteriores a estos hechos. También Amanda participaba en las operaciones de tráfico vendiendo cocaína directamente a terceros consumidores, lo que realizó en numerosas ocasiones en fechas anteriores próximas a estos hechos, además de hacer de intermediaria entre Luis Angel y los suministradores de cocaína.

Luis Angel compartía en aquellas fechas y meses anteriores domicilio con la acusada María Luisa, la cual conocía la actividad de venta de cocaína de su pareja y participaba activamente en la misma bien suministrando cocaína a terceros compradores cuando Luis Angel no podía hacerlo o bien poniendo en contacto a Luis Angel con consumidores para la adquisición por éstos de dicha sustancia.

Durante un viaje a Cuba realizado por los acusados Luis Angel y María Luisa en el mes de septiembre de 2004, Luis Angel facilitó a algunos consumidores de droga, a los que solía proporcionarles cocaína, el número de teléfono del también acusado Constancio para que les suministrara dicha sustancia en ausencia de aquél, habiendo vendido cocaína el Sr. Constancio a terceras personas al precio de 50 # el gramo, distribuyendo la droga por los bares de la llamada "zona" de esta ciudad de Teruel y por la discoteca El Sol, habiendo actuado de esta manera a causa de su grave adicción a las sustancias prohibidas como la cocaína.

Como consecuencia de las detenciones de varios de los acusados en esta causa en el mes de diciembre de 2004 prestó declaración Eulalio, nacido el 26 de marzo de 1989, en la Fiscalía de Menores de Teruel ante el Fiscal de Menores. Al tener conocimiento de ello Luis Angel presionó al menor en varias ocasiones a fin de que no declarara contra él en las diligencias penales que se incoaron por estos hechos en el Juzgado de Instrucción. En concreto, en una ocasión tuvo lugar entre los días 18 de abril y 29 de junio de 2005, hallándose Eulalio junto a otros colombianos en un lugar que frecuentan para reunirse, Luis Angel le exigió que saliera fuera y, una vez solos, le dijo en tono agresivo y levantando la mano en ademán de golpearle que si declaraba en su contra el día del juicio le chafaría la cabeza y diría que Eulalio le entregaba a él droga semanalmente para su posterior venta. Eulalio tenía entonces catorce años de edad".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Angel como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cinco años de prisión, multa de cinco mil euros (5.000 #) con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debemos condenar y condenamos al acusado Luis Angel como autor responsable de un delito de obstrucción a la justicia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión y multa de un año a razón de una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses. Dicho acusado deberá satisfacer dos octavas partes de las costas procesales causadas.

Debemos condenar y condenamos a la acusada Amanda como autora responsable de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cinco años de prisión, multa de cinco mil euros (5.000 #) con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la octava parte de las costas procesales causadas.

Debemos condenar y condenamos a la acusada Josefina como autora responsable de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, multa de cinco mil euros (5.000 #) con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la octava parte de las costas procesales causadas.

Debemos condenar y condenamos a la acusada María Luisa como autora responsable de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, multa de cinco mil euros (5.000 #) con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la octava parte de las costas procesales causadas.

Debemos condenar y condenamos al acusado Constancio como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, multa de cinco mil euros (5.000 #) con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la octava parte de las costas procesales causadas.

Debemos condenar y condenamos a la acusada Esmeralda como autora responsable de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, multa de cuatro mil euros

(4.000 #) con setenta días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la octava parte de las costas procesales causadas.

Debemos absolver y absolvemos a Marino del delito contra la salud pública que se le imputa. Con declaración de oficio de una octava parte de las costas procesales causadas.

Debe abonarse a los acusados la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad.

Procédase al comiso y destrucción de la droga intevenida.

Procédase al comiso del dinero intervenido a los acusados condenados.

Devuélvanse a los interesados los vehículos intervenidos, sin perjuicio de poder hacer embargo de los mismos si no se satisfacen las responsabilidades pecuniarias que se les imponen".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de María Luisa, Luis Angel, Constancio, Amanda y Josefina, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Luis Angel :

Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 18.3 CE referido al derecho al secreto de las comunicaciones.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

Al amparo del art. 849-1º LECRim . por aplicación indebida del art. 368 CP . CUARTO.- Al amparo del art. 849-1º LECRim ., por infracción del art. 464-1º en relación con el art. 66-1º CP .

La representación de Josefina :

Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.1 y 2 CE .

Al amparo del art. 849-1º LECrim . por infracción del art. 24.1 y 2 CE .

La representación de Amanda :

Al amparo del art. 852 LECRim . por vulneración del art. 24.2 CE referido al derecho a la tutela judicial efectiva y la proporcionalidad de las penas.

Al amparo del art. 849-1º LECrim . por infracción del art. 66.1-2º CP .

La representación de Constancio :

Al amparo del art. 849.1º LECrim . por aplicación indebida del art. 368 CP .

Se renuncia a su formulación.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 18 CE referido al derecho al secreto de las comunicaciones.

La representación de María Luisa :

Al amparo del art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

Al amparo del art. 852 LECRim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 849-1º LECRim . por inaplicación del art. 29 y el art. 63 ambos del CP .

Al amparo del art. 849-1º LECrim . infracción del art. 368 y 52 CP .

Al amparo del art. 851-1º LECrim . por no expresar clara terminantemente la Sentencia los Hechos que se declaran probados.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de noviembre de 2009.

Recordamos que este recurrente se dedica al tráfico de drogas y era destinatario de un paquete de droga, con aproximadamente 100 gramos que otras de las condenadas portaba para entregárselo a este recurrente. Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones negando que en la documentación de la injerencia existan los suficientes indicios reveladores de la necesidad de la injerencia, pues el oficio policial solo "contiene meras sospechas carentes de cualquier dato objetivo". En definitiva denuncia la ausencia de motivación suficiente.

El motivo será desestimado. El recurrente conoce bien la jurisprudencia de la Sala que reproduce para, desde su exposición, destacar la inexistencia de motivación suficiente para acordar la injerencia. Ese conocimiento revela a esta resolución de un análisis de las exigencias legales y jurisprudenciales para ser consideradas correctas desde el plano legal y constitucional. En términos generales, la legitimidad de la intervención telefónica, en cuanto restringe el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, exige la existencia previa de verdaderos indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiere comprobar y de la probabilidad de su existencia. Necesario es también que la resolución judicial se halle motivada suficientemente, con explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales; y que haya proporcionalidad en la medida, es decir, que se adopte en caso de delitos graves en los que por las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen su adopción. Estas exigencias previas se corresponden con otras derivadas de la Ley procesal y de las exigencias que la jurisprudencia ha formulado para comprender el alcance del derecho fundamental y la posibilidad de la injerencia. En orden a la motivación, es preciso recordar que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE . Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 de la Ley procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia.

En este sentido la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS 26.10.96 ) ha centrado el contenido de la motivación refiriéndolo a la existencia de un hecho constitutivo de delito (tráfico de drogas), quienes pueden ser sus autores (el titular del teléfono) y cuál es la fuente de conocimiento, tales hechos son suficientes para configurar la denuncia, la "notitia criminis" sobre el que el Juez debe resolver si adopta la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones.

Los hechos se desarrollan en una localidad relativamente pequeña en la que las fuentes de conocimento de unos hechos es mas fácil para las fuerzas de seguridad en la medida en que los conocimientos personales son mas evidentes. La policía, según se expresa en el oficio de petición de la injerencia tiene sospechas del hoy recurrente, le sigue y le vigila y comprueba que se relaciona con personas que también son investigadas por su relación con el mercado ilícito de sustancias tóxicas. Esas vigilancias y seguimientos tiene especial intensidad durante la celebración de las fiestas patronales en las que el imputado y otro de las personas con las que se relaciona son vistos en las inmediaciones de un bar en el que se vende al "menudeo" sustancias tóxicas, constatando como los compradores, que inicialmente eran de la comunidad sudamericana, son ahora también nacionales. Comprueban, en virtud de los seguimientos, que se proveen de droga que le suministran personas de nacionalidad colombiana quedando en las inmediaciones de la estación de autobuses. Se relaciona en el oficio policial que el investigado, que tiene una ocuapación laolral de mozo de reparto, posee un vehículo "Tunning" en referencia a la singularidad del mismo, con el que se desplaza a gran velocidad a distintos establecimientos hosteleros donde realiza entregas de droga, dato fáctico que deduce desde la consideración de experiencia atendiendo el desplazamiento y la duración de la visita, y que evidencia la realización de seguimientos. Ese otro investigado por los hechos, Constancio, también visita determinados establecimientos con la misma idea de entrega de sustancias. Respecto al recurrente se afirman dos datos, posee un coche y lo conduce sin tener licencia de conducir lo que le supone que ha sido multado por ello, procediendo al abono de la multa. Mas relevante es que pese a la ausencia de una economía saneada, ha realizado viaje de turismo a Cuba, su pais de origen, lo que es considerado, desde la instrucción policial como un lujo desacompasado a los ingresos económicos. Desde la perspectiva que se expone en el oficio policial el juzgado acoge los indicios, los relaciona y sistematiza poniéndolos en relación con la norma procesal y el contenido esencial del derecho al secreto afirmando la posibilidad de su realización y los medios de control dispuestos para el debido control de la injerencia.

Se constata que la resolución judicial dispuso de los suficientes indicios sobre la realización de un hecho delictivo grave, como es el tráfico de drogas, derivado de las sospechas policiales, los seguimientos y constatación de actos de entrega de la sustancia, la comprobación de la adquisición de la sustancia para su reventa y la corroboración de las sospechas a través de la falta de relación entre los ingresos y gastos, particularmente la tenencia de los vehículos, singularizados, y la realización de viajes de turismo. El Auto judicial también comprueba las razones de necesidad de la injerencia al haberse agotado las posibilidades de investigación una vez realizados los seguimientos y vigilancias que permiten corroborrar las sospechas siendo necesaria una mayor posibilidad de investigar mediante la injerencia telefónica. Por último establece sistemas de control acordes con la importancia del bien afectado por la injerencia.

La observancia de las exigencias constitucionales y legales hacen que el motivo deba ser desestimado.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Argumenta que el tribunal de instancia declara probado dos hechos con relación a este recurrente. En el primero se afirma que era el destinatario de los aproximadamente 100 gramos que portaba Amanda al tiempo de su detención, y en el segundo, que en ocasiones anteriores había suministrado drogas a otras personas. Ambos extremos, afirma en la impugnación, no aparece suficientemente probados en el enjuiciamiento, pues quienes así lo afirmaron eran, o habían sido, imputados en la causa y declararon para exonerar su posible responsabilidad penal.

El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica. El tribunal de instancia basa su convicción en las declaraciones oídas en el juicio oral de la coimputada Amanda que afirmó que la sustancia que se le intervino era para su entrega al recurrente, desdiciéndose de esa declaración en el juicio oral, siendo indagada en el juicio sobre las razones de la retractación, que afirmó se debían al nerviosismo ante la presencia judicial. Ese extremo en objeto de una especial valoración por el tribunal de instancia, apartado C) del fundamento segundo de la sentencia, con una motivación que sólo desde la inmediación en la práctica de la prueba puede obtenerse. Respecto a las operaciones de tráfico anteriores a la detención, comprobamos que el tribunal oyó a varios testigos en el juicio afirmar la compra de sustancia tóxica al acusado, lo que permite la declaración fáctica en los términos que se declara probado. La lectura del acta del juicio oral, incorporada al recurso de casación junto al testimonio de la sentencia impugnada, pone de manifiesto la imputación de varios testigos de la realización de actos de venta realizados por este recurrente, por lo que el motivo se desestima.

Como subapartado segundo de este motivo de oposición reproduce la denunciado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia con respecto al delito de obstrucción a la justicia que la sentencia condena al acusado al declarase probado que se dirigió a un menor para que cambiase su declaración en la que imputaba al recurrente la realización de actos de venta, solicitud que acompañó de amenazas. La base probatoria de ese hecho típico del delito objeto de la condena la constituyen las declaraciones de la víctima que así lo expresó en el atestado, ante el Fiscal de menores y en el juicio oral en el que afirmó las amenazas recibidas, el lugar en el que se vertieron y el contenido de la amenaza expresada. Esta testifical es objeto de una cuidada motivación en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, destacando el tribunal la persistencia y la ausencia de incredibilidad en el testimonio que permite al decaración fáctica. El recurrente en su impugnación pretende no negar la prueba sino realizar una revaloración de la misma, cuestión que excede del contenido de la impugnación.

En el tercero de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por lo que considera indebida aplicación, a los hechos probados, del art. 368 del Código penal . Entiende el recurrente que la mención fáctica a que el acusado era el destinatario de la droga intervenida a la coimputada Amanda y que su destino era el de darla al consumo a terceras personas no integra la tipicidad en el delito contra la salud pública.

El motivo se desestima. La vía de impugnación elegida parte, o debe partir, del respeto al hecho declarado probado, discutiendo la errónea calificación de los hechos en el precepto penal que designa como indebidamente aplicado. El relato fáctico es claro en la descripción de una conducta típica por parte del recurrente quien suministraba drogas a varias personas, junto a otras personas que se relacionan siendo el destinatario de una partida intervenida a otra condenada y que pensaba destinar a la venta de terceras personas.

En el cuarto motivo de la oposición denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 464.1 y 66.1 del Código penal . Afirma el recurrente que la penalidad impuesta de dos años de prisión supera el límite máximo de la pena prevista al delito de obstrucción a la justicia concurriendo una circunstancia de atenuación. El recurrente parte de un error en su impugnación. Entiende que al no haber alcanzado su propósito de amedrentar al testigo la pena ha de ser impuesta en la mitad inferior de la prevista en el artículo 464 del Código penal . Esta interpretación no resulta del artículo aplicado. La penalidad prevista es la de prisión de uno a cuatro años y la de multa, pena que se impondrá en la mitad superior cuando se hubiera alcanzado el objetivo, como subtipo agravado, lo que no quiere decir que si no se hubiera alcanzado el objeto haya de imponerse en la mitad inferior, sino que de conformidad con las reglas del art. 66 las penas pueden ser impuestas en toda su extensión, razonándolo en la sentencia y atendidos a los criterios para la individualización previstos en la regla primera del art. 66 del Código penal, criterios que el tribunal emplea en el fundamento quinto de la sentencia para imponer la pena.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

RECURSO DE Josefina

Esta recurrente es condenada como autora de un delito contra la salud pública. Se declara en el hecho probado que acompañaba a Amanda en la entrega de la sustancia que recibieron de unos desconocidos para dársela a Luis Angel . Se afirma, además, que la recurrente recibe, aproximadamente 15 gramos de la misma sustancia y que Amanda se queda con las papelinas. De las cantidades recibidas, 99 gramos, 15 y 10 papelinas con 8#12 gramos, el relato fáctico declara probado que la cantidad importante, 99 grs. iban destinadas a Luis Angel, las 10 papelinas con 8 grs. más 350 euros eran para Amanda, en tanto que los 15 gramos restantes fueron intervenidos a esta recurrente, se supone como pago de la aportación realizada.

Opone dos motivos que deben ser analizados conjuntamente. Los motivos no indican el cauce de impugnación que emplean y se limitan a realizar determinadas consideraciones sobre la imputación contenida en la sentencia y veladas acusaciones a la falta de claridad y a la falta de proporcionalidad de la pena impuesta en relación con los hechos. Así aduce que la recurrente no era en realidad amiga, sino que siendo de la misma población se encontraron en España y la acompañaba en ocasiones siendo detenida sin existir conta ella ninguna vigilancia ni sospecha por su dedicación al tráfico de drogas. La única imputación que se realiza es la de poseer 14.5 gramos de cocaína que acababa de recibir de la otra coimputada a la que acompañaba, sin que en el hecho probado se relacione actos de venta o de participación en la venta de sustancia tóxica.

La impugnación se desestima. El hecho probado es claro en la determinación fáctica de lo que considera probado, esto es, que la recurrente acompañó a la coimputada Amanda en la realización de un acto de transporte de sustancia tóxica desde unos desconocidos (el Torero ) al coimputado Luis Angel y que en ese transporte, que realizaba Amanda, acompañó a la recurrente que recibió 14.5 gramos de cocaína. El hecho probado nada dice sobre el destino de esa cantidad, si para el consumo de la recurrente, para el tráfico por ésta o de Amanda, pero del contexto del hecho probado lo que se afirma era que realizó un acto de colaboración al tráfico aportando una cooperación al transporte, y la misma realización del transporte de la droga.

Esa actividad de transporte supone la realización de la conducta típica del delito contra la salud pública.

Por otra parte, la denuncia a la falta de proporcionalidad que censura a la sentencia decae cuando se comprueba que la pena ha sido impuesta en su tramo inferior a la consideración de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud.

El tipo penal del art. 368 del Código penal tiene una redacción difícilmente compatible con formas de participación distintas a la coaturía o la participación necesaria, siendo de difícil inteligencia la admisión de formas de participación consistentes en una mera facilitación a la facilitación, o favorecimiento al favorecimiento. Esta Sala ha admitido la posibilidad de formas de participación no necesaria en supuestos puntuales en los que el partícipe no tiene un contacto directo con la sustancia y es ajeno al dominio funcional del hecho. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso.

RECURSO DE Amanda

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la falta de proporcionalidad de la pena impuesta. Entiende la recurrente que la pena impuesta, cinco años de prisión y multa de 5.000 euros es desproporcionada respecto a otras condenas. En la argumentación del motivo suma la distintas cantidades de droga que portaba en la operación, la reduce a su contenido totalmente puro, obteniendo una cantidad de 52 gramos de cocaína y sobre esa cantidad refiere otras sentencias de esta Sala y compara las penas impuestas en estas sentencias, afirmando, como conclusión de su alegación, que la pena de cinco años no es proporcionada a otras impuestas y solciita una pena, que entiende proporcionada de un año y seis meses, que al no ser posible, ha de ser sustituída por la de tres años de prisión.

La desestimación es procedente. El hecho probado refiere que la acusada había realizado actos de venta de sustancia tóxica, y esa conducta ya merece el reproche penal previsto en el art. 368 del Código penal, la pena que media entre los tres y los nueve años de prisión. Además, se relata la realización de un acto de tráfico,consistente en el transporte de, aproximadamente, 125 gramos de cocaína, desde un desconocido, a salvo de su apodo " Torero ", al coimputado Luis Angel . El tribunal razona la motivación de la pena sobre la base de la cantidad intervenida y la intervención de efectos relacionados con el acto de tráfico como las anotaciones que evidencian una participación activa en el tráfico de los 125 gramos de cocaína.

En el segundo de los motivos que opone denuncia la vulneración de su derecho fundamental, que no concreta, por no haber sido considerada como muy calificada la atenuante de análoga significación que se declara concurrente por las dilaciones indebidas. Arguye en una doble dirección: De una parte, que los hechos han tardado en enjuiciarse cuatro años, cuando la media de duración en el enjuiciamiento de hechos similares, en la Audiencia provincial de Teruel, es el de 1 años y dos meses. Por otra parte, arguye en el sentido de valorar que el plazo de duración indebido que el tribunal ha valorado para declarar concurrente la atenuación es el de un año, el que media desde la resolución de los recursos de reforma contra la incoación de sumario y el procesamiento. Considera la recurrente que ese plazo es excesivo y debe ser compensado con una atenuación muy calificada e imponer una pena de 1 año y nueve meses de prisión.

La concurrencia del presupuesto fáctico de las dilaciones indebidas es un hecho declarado en la sentencia y asumido por las partes en la medida en que no ha sido objeto de impugnación, por lo que a esa declaración ha de estarse. La discusión que plantea la recurrente es la de considerarla como muy calificada frente a la consideración de simple que le otorga la sala de instancia.

Es doctrina de esta Sala respecto a la consideración de la atenuante de análoga significación que sus efectos son los de la atenuante simple y, de forma extraordinaria, los de la especial cualificación. En términos de la STS 339/2008, de 31 de marzo, debe señalarse que, en principio y como regla general, los efectos de la apreciación de la dilaciones indebidas como atenuante son los de su consideración de ordinaria que es la propia de cualquier atenuante, y, únicamente, en casos extraordinarios, de dilaciones indebidas verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, puede apreciarse como muy cualificada.

En este caso las propias razones expresadas por la recurrente no justifican la consideración de especial cualificación. El haber transcurrido cuatro años desde el inicio del proceso, aún contando con la sencillez de la instrucción y la concurrencia de sucesivas demoras no justificadas, es un cuadro propio y común de cualquier supuesto merecedor de la apreciación de indebidas dilaciones. Pero esto por sí mismo no conduce a considerar la atenuante como muy cualificada, para esto hace falta algo más que una duración del proceso como esa y más que la existencia de injustificadas demoras. Para estimarla como muy cualificada se necesita un plus que no resulta de los hechos, ni el recurrente expone, a salvo de lo que ya ha sido considerado como presupuesto de la atenuación tenida como simple. Es cierto que la duración se ha demorado en exceso, y que la demora ha sido indebida, y que, incluso, el tretraso se produce en el ámbito de un órgano judicial que, por su escaso trabajo, no puede permitir esos retrasos en el enjuiciamiento. Ahora bien, la recurrente, que se ha beneficiado de la inactividad en el enjuiciamiento retrasando el mismo, no alega un contenido concreto de lesión a su derecho y tampoco resulta del enjuiciamiento en el que la acusada está en libertad mientras ha durado el enjuiciamiento.

RECURSO DE Constancio

Formaliza un primer motivo por error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal. Arguye que el relato fáctico no refiere actos de tráfico de drogas, sino una encomienda de un coimputado a su cliente para que durante su ausencia compren al recurrente, sin señalar la efectiva realización de operaciones de venta. Además, también alza su queja contra la pena de multa impuesta, toda vez que al acusado no se le intervino sustancia tóxica.

El motivo será parcialmente estimado. No en cuanto a la realización de actos de tráfico, pues el hecho probado es claro y preciso en la descripción de actos de favorecimiento y promoción del consumo de sustancias tóxicas. Así se relata que el coimputado Luis Angel, con ocasión de una ausencia por un viaje, comunicó a su clientela que sería el recurrente quien les atendería y, se añade en el relato fáctico, "habiendo vendido cocaína el Sr. Constancio a terceras personas al precio de 50 euros".

El respeto al hecho probado del que se parte en la impugnación hace que el motivo deba ser desestimado al describir una operación de tráfico subsumible en el tipo penal del art. 368 del Código penal .

Por el contrario es preciso atender la reclamación en orden a la pena de multa impuesta. El art. 368 del Código prevé la imposición de la pena proporcional al objeto del delito. Al no expresarse un concreto objeto no es posible establecer una penalidad proporcional al valor del objeto delictivo, por lo que procede estimar la impugnación y quitar del fallo de la sentencia la pena de multa impuesta.

En el segundo de los motivos formalizados denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones. El motivo es similar al planteado por la defensa de Luis Angel en el primer motivo de la impugnación, por lo que reproducimos cuanto argumentamos en el primer fundamento de esta Sentencia para su desestimación.

En el tercero de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Como señalamos con anterioridad, la función del tribunal de casación cuando conoce de este motivo de impugnación consiste en comprobar que el tribunal de instancia dispuso de la precisa actividad probatoria sobre el hecho de la acusación, prueba que además de lícita y regular ha de tener el sentido preciso de cargo sobre el hecho acusado. El tribunal de instancia ha valorado el contenido de las intervenciones telefónicas en las que se refiere la relación entre este imputado e Luis Angel con referencias a deudas pendientes de cobro y a reclamaciones a terceros. Además, el tribunal ha valorado las declaraciones de Adriano que en el juicio oral consta la ratificación de sus declaraciones en el sumario (folios 791 y siguientes), en las que afirmaba la compra de sustancia al recurrente, extremo que ratifica a preguntas de la defensa afirmando la compra de sustancia al recurrente.

RECURSO DE María Luisa

El primer motivo es reiteración del opuesto por Constancio en el primer motivo de su oposición en el que denunciaba la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones. El motivo se desestima con reiteración de lo argumentado en el primer fundamento de esta Sentencia.

Tan sólo añadir algunos aspectos concretos de la impugnación que la recurrente opone y a las que no procede otra contestación que la proporcionada por el tribunal de instancia que por su corrección reproducimos. Así respecto a la queja de que el Auto de injerencia carece de fijación de plazo de la injerencia, extremo que el tribunal recoge como puro error material pues los oficios en los que se participa la medida de intervención se señala el plazo de 1 mes de duración de la intervención telefónica. Respecto al control de la injerencia, en Autos consta la remisión de las comunicaciones mas relevantes en relación con la investigación de los hechos sobre los que se apoya la prórroga acordada.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, afirmando que no se practicó actividad probatoria que permitan sustentar los hechos declarados probados.

La recurrente niega eficacia probatoria a las declaraciones retractadas de los testigos Edemiro y Conrado, quienes se retractaron en el juicio oral de lo declarado en la investigación judicial. Manifiesta que Conrado no declaró en la investigación lo que el tribunal declara que realizó, lo que comporta la necesidad de adentrase en la lectura de las declaraciones del sumario para la comprobación de los hechos.

Esta recurrente era la compañera del coimputado Luis Angel y a la que se imputa que conocía la ilícita actividad a la que se dedicaba el coimputado y que colaboraba con él, en ocasiones vendiendo sustancia tóxica en sustitución de Luis Angel, o indicando a compradores a quien se la podía comprar.

Estas dos imputaciones resultan de las declaraciones de Conrado (folios 663 y 793) y de Edemiro (folios 634 y 799), declaraciones de las que se retractan en el juicio oral. Este último afirma que en el juzgado declaró lo que declaró por nervios, en tanto que Conrado se limita a no ratificar su declaración y expresamente que la acusada le vendiera sustancia tóxica, declaraciones que el tribunal ha constrastado con las del procedimiento y comprobado que los testigos afirman que no fueron coaccionados para declarar en los términos en que lo realizaron, y sin embargo justifican la retractación en la situación de nervios o en presiones por la policia que han declarado inexistentes. En definitiva, el tribunal de instancia ha formado su convicción sobre la actuación del art. 714 de la Ley procesal que permite en caso de retractaciones indagar sobre el motivo de la retractación y conformar una convicción sobre la base de lo oído en el juicio oral tras la lectura de las declaraciones.

Además el tribunal tiene en cuenta las declaraciones del menor, al tiempo de los hechos, Eulalio, que acudió a la imputada para preguntarla donde podía adquirir sustancia tóxica y le indicó al coimputado Luis Angel como la persona que podría suministrarla, hechos que el tribunal considera que suponen una colaboración en la conducta ilícita del coimputado.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la inaplicación del art. 29 del Código penal, al entender que la mera indicación de la persona a la que el menor Eulalio podía comprar droga no es un acto de autoría sino de favorecimiento al autor del delito contra la salud pública.

El motivo se desestima por cuanto el hecho probado refiere, además de una conducta de indicación a un consumidor del lugar de compra, otros de sustitución en la venta que realizaba el coimputado Luis Angel, expresión fáctica que debe ser subsumida en la autoría del delito contra la salud pública.

Denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 58 del Código penal . Refiere que al no haberse intervenido a esta recurrente cantidad alguna de sustancia tóxica no puede establecerse la pena de multa de 5000 euros que le ha sido impuesta.

La desestimación es procedente desde el respeto al hecho declarado probado del que se parte en la impugnación. El relato fáctico refiere que el coimputado Luis Angel y la recurrente eran pareja y compartían domicilio y ella, la recurrente participaba en la actividad ilícita de su marido, en ocasiones suministrando cocaína cuando Luis Angel no podía o bien poniendo en relación a compradores con el coimputado. Es decir en el hecho probado se relata una actividad conjunta en la ilícitud por lo que la pena de multa impuesta se refiere al valor del objeto del delito en el que participaba activamente como autor.

En el quinto de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma por la falta de claridad con la que aparece redactado el hecho probado. La recurrente reproduce los requisitos del motivo pro forma por el que recurre y echa en falta que en la sentencia el hecho probado se limite a declarar que sustituía al coimputado en la realización de actos de venta de sustancia tócia y no sea sino en la fundamentación de la sentencia en la que se identifica a los compradores de la sustancia tóxica.

La desestimación es procedente, pues el relato fáctico describe con claridad la conducta realizaba, la venta de sustancia tóxica en sustitución del coimputado Luis Angel, y en la fundamentación se explicita la prueba valorada.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL

RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados María Luisa, Luis Angel, Amanda y Josefina, contra la sentencia dictada el día 16 de junio de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Teruel, en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Constancio contra la sentencia dictada el día 16 de junio de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Teruel, en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas correspondiente a su recurso. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Teruel, con el número 2/05 y seguida ante la Audiencia Provincial de Teruel, por delito contra la salud pública contra María Luisa, Luis Angel, Constancio, Amanda y Josefina y otros no recurrentes, y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 16 de junio de dos mil ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo

los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el quinto y octavo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Constancio .

III.

FALLO