STS, 22 de Junio de 2009

En el recurso contencioso administrativo núm. 49/03, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección Segunda, dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2007, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Inadmitir el recurso de esta clase interpuesto por la representación procesal de D. Avelino, de Euroestudios S.A. y de BERNA 10 ASESORES CONSULTORES, SL contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 14 de noviembre de 2002, que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra la Resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios, de dicho Gobierno, de 11 de julio del mismo año. Sin costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Avelino, de Euroestudios S.A. y de BERNA 10 ASESORES CONSULTORES, SL, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal por escrito presentado el 21 de diciembre de 2007, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias formalizó el 29 de octubre de 2008, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de fecha 8 de mayo de 2009 se señaló para votación y fallo el 17 de junio de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de D. Avelino, Euroestudios, SA y BERNA 10 ASESORES CONSULTORES, SL interpone recurso de casación 5822/2007 contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Asturias, Sección Segunda, en el recurso núm. 49/2003, deducido por aquellos contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 14 de noviembre de 2002, que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra la Resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios, de dicho Gobierno, de 11 de julio del mismo año, mediante la que se adjudicó el contrato de consultoría y asistencia para la redacción del proyecto y, en su caso, dirección de obra del hospital Universitario Central de Asturias, a la Unión Temporal de Empresas (en adelante UTE) formada por D. Herminio y D. Raimundo .

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO recoge la oposición de la administración sustentada en la falta de legitimación actora por cuanto el representante de la UTE don Felipe, a su vez representante de la entidad ARKIMAX, el cual ya expresó inequívocamente, en escrito de 22 de noviembre de 2002 que asumiría y acataría la resolución que dictase el Consejo de Gobierno al resolver el recurso de súplica pero no las acciones que en el futuro se puedan llegar a realizar conllevando una judicialización de las actuaciones.

En el TERCERO considera que "lo que ocurre es que de los restantes miembros de la UTE a constituir si se le adjudicaba el contrato, dos de ellos tácitamente no han visto conveniente plantear el presente recurso jurisdiccional, y otra, cuyo representante era además el de la UTE, D. Felipe, se opone de manera expresa a formular esta reclamación judicial, y es lo cierto que el artículo 8 d) de la Ley 18/1982, después de haber establecido que la UTE no tendrá personalidad jurídica, en su artículo 7.2 ), añade que existirá un Gerente único de la UTE con poderes suficientes de todos y cada uno de sus miembros para ejercitar los derechos y contraer las obligaciones correspondientes, así como que las actuaciones de la UTE se realizarán precisamente a través del Gerente, nombrado al efecto haciéndose éste constar en cuantos actos y contratos suscriba en nombre de la UTE.

Siendo ello así, no cabe duda de que la Administración al valorar los aspectos arquitectónicos, la experiencia en obras anteriores, hospitalarias y no hospitalarias, y el conjunto de méritos que formulan en esta vía jurisdiccional los recurrentes para concluir que ellos debieron ser los adjudicatarios, tuvo que tener en cuenta a todas las empresas componentes de la UTE, y no sólo a los que han formulado el presente recurso, lo que impide que por esta Sala se pueda hacer un pronunciamiento determinado que los recurrentes han de ser adjudicatarios, o subsidiariamente acreedores de la indemnización sustitutoria, ya que, por lo razonado, estamos en presencia de un litis consorcio activo necesario, admitido en este campo procesal por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 29 de mayo de 1981; 9 de julio de 1984, 24 de mayo de 1986 y 16 de octubre de 1990, entre otras) configurada en razón de la relación jurídica material sustanciada, es decir en relación a lo que es objeto del recurso, y esta categoría forma parte de la legitimación activa, en tanto que comparte su naturaleza, ya que la sentencia de fondo les afectaría por igual".

Un primer motivo de recurso se ampara en el art. 88.1.d) LJCA atribuyendo a la sentencia infracción del art. 69 b) en relación con los artículos 18 y 19 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, LJCA, en relación con los artículos 7.2 y 8 d) de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, de Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y el artículo 3 de la precitada Ley, y en relación con el artículo 24 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de Junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, TRLCAP. Relacionado con todo lo anterior, añade la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española y que incurre en infracción de la Jurisprudencia recaída sobre los preceptos legales citados.

Argumenta que la sentencia vulneró la Ley 18/82, y su art. 3 al aplicarla cuando no procedía. Subraya que el pliego de condiciones del concurso, recoge que no es necesario que los equipos formalizasen la UTE hasta que se les adjudique el contrato. Dice que ello es acorde con el artículo 24 del TRLCAP .

Sostiene que las Uniones Temporales de Empresas son sociedades irregulares o comunidades de bienes. Y lo que haga un comunero beneficiará a la comunidad sin que, por el contrario, puedan alanzar a ésta los perjuicios derivados de dicha actuación, que sólo afectan al comunero que actuó.

Manifiesta que el acuerdo administrativo impugnado no sólo afecta a la UTE a constituir, sino también individualmente a cada una de las empresas integrantes. De constituirse la UTE los recurrentes ostentarían dentro de la misma una participación mayoritaria, del sesenta por ciento (60%), lo cual refuerza más aún su legitimación activa, circunstancia que no tuvo en consideración la sentencia impugnada.

Directamente relacionada con la infracción de los anteriores preceptos subraya la infracción del artículo 69 .b) en relación con los artículos 18 y 19 de la Ley 29/1998 .

Alega que los recurrentes, como empresarios individuales, ostentan capacidad procesal y legitimación activa al tener un interés legítimo conforme a los artículos 18 y 19.1.a) de la Ley 29/1998. Aunque lo hicieran formando parte de un equipo, tienen cada uno de ellos la condición de interesados en el procedimiento administrativo.

Añade que en el concepto de interés legitimo se incluye la obtención de beneficios profesionales, económicos, e incluso los morales. Y, como recoge la propia Sentencia, el acuerdo administrativo recurrido versa sobre la adjudicación de un contrato al que aspiraban los recurrentes. En consecuencia, de ser anulado ese acuerdo, estos obtendrían un beneficio profesional, económico y moral, lo cual consagra la legitimación.

Aduce también, conculca la Doctrina Jurisprudencial sobre la interpretación de las normas procesales sobre la legitimación activa conforme al principio "pro actione", Doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección Sexta) de fecha 10 de junio de 2002 (Recurso de Casación nº 2801/2000), invocada por la parte en la demanda, y que, con cita a las Sentencias del TC 252/2000 de 30 de octubre y 88/1997 de 5 de mayo (ambas también infringidas por la sentencia recurrida), en su FJ 3º.

Concluye que la sentencia impugnada también infringe la STS de fecha 28 de febrero de 2005, que estima un recurso de casación 161/2002, sustancialmente igual al presente.

Tras todo ello considera debe ser estimado el recurso y entrar en el fondo del asunto en que el acuerdo impugnado comportó restricción a la libre competencia, vulneración del pliego de condiciones y errores de valoración del material fáctico aportado al concurso, vulneración del derecho a la igualdad, falta de motivación, ejercicio incorrecto de la potestad discrecional de la administración en materia de contratación y arbitrariedad, concurrencia de desviación de poder e indefensión.

Objeta el recurso la administración.

Aduce que la demanda se interpone por la representación procesal de tres de los potenciales socios en la UTE Avelino, Euroestudios, SA y BERNA 10 ASESORES CONSULTORES, SL y, de prosperar sus pretensiones, esta Administración se encontraría con que únicamente tres de los anteriores integrantes de la UTE pretenden hacer revivir aquella "unión temporal" sin el consentimiento expreso de todos ellos, o más bien frente a la oposición tácita de la mayoría, que no participa en este recurso, e incluso frene a la oposición expresa de uno de aquellos potenciales socios, el Sr. Felipe, que en nombre propio y como representante de ARKIMAX 55, SL, el 22 de noviembre de 2002 expresó inequívocamente su oposición a estas acciones judiciales constando al folio 566 del expediente administrativo un escrito suscrito por dicho señor, del que puede destacarse lo siguiente:

"Que asumo y acataré las resoluciones emanadas del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias respecto de los Recursos de Súplica y su Ampliación. En este sentido, apruebo todas las actuaciones realizadas hasta la fecha, pero no las que en el futuro se puedan llegar a realizar conllevando una judicialización de las actuaciones, renunciando, en consecuencia, a cualquier actuación posterior en vía jurisdiccional, tanto contencioso-administrativa, como civil o penal".

Además el Sr. Felipe como igualmente consta en el expediente, era el representante de la UTE, representación a la que lógicamente también renuncia y la Administración al valorar la oferta de la UTE no consideró estas cuestiones internas sino la oferta en su conjunto, valorando los aspectos arquitectónicos, las obras anteriores, hospitalarias o no; y la Comisión técnica habrá tenido muy en cuenta la aportación fundamental de Armando, al igual que al valorar la composición cualitativa. Pero lo cierto es que ahora Armando renuncia, al menos tácitamente, al ejercicio de estas acciones, con lo cual la viabilidad queda más que cuestionada.

También refuta el fondo del asunto.

Las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto no constituye cuestión nueva en nuestro ordenamiento ni tampoco en nuestra jurisprudencia.

Actualmente se encuentran reguladas en el art. 48 de la Ley de Contratos del Sector Público, 30/2007, de 30 de octubre, mas en el momento temporal aquí concernido se hallaba en el art. 24 del Real Decreto Legislativo 2/2000, TRLACP, con origen en el mismo articulo de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP, más las modificaciones operadas por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre .

Coinciden en lo esencial todos los textos, al referirse a que deberán nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extinción del mismo.

La Ley 18/1982, de 26 de mayo, relativa al Régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de Empresas y de sociedades de desarrollo regional, exigía que las actuaciones se realizarán a través del Gerente, nombrado al efecto, reconociéndole una capacidad procesal que fue aceptada en la Sentencia de 26 de marzo de 1999, recurso de apelación 9533/1992, en razón de que actuaba a través del Gerente, conforme a la letrada d) del art. 8 de la mencionada Ley 18/1982 .

Es significativo que nuestro ordenamiento presenta un carácter más amplio en cuanto a la accesibilidad a los recursos jurisdiccionales que el belga, supuesto examinado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 8 de septiembre de 2005, Espace Trianon y Sobibail, asunto 129/2004 .

Entendió el antedicho Tribunal que una norma nacional que exija que la totalidad de los miembros de una unión temporal de empresas sin personalidad jurídica que haya participado, como tal, en un procedimiento de adjudicación de un contrato público y a la que no se haya adjudicado ese contrato pueda interpone un recurso contra la decisión de adjudicación, y no sólo de sus miembros a título individual, no se opone al art. 1 de la Directiva 89/6665/CEE del Consejo de 21 de diciembre de 1989, modificada por la 92/50, CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992.

Respecto a las situaciones en que impugnan actuaciones administrativas alguno de los componentes de Uniones Temporales de Empresa existe una jurisprudencia de esta Sala y Sección que acepta la legitimación atendiendo a las circunstancias concurrentes en los distintos supuestos examinados.

1. Este Tribunal en su sentencia de 28 de febrero de 2005, recurso de casación 161/2002 reconoció legitimación a un empresario individual para actuar en defensa de cualquiera de los participes en una comunidad de bienes, en una impugnación de un acuerdo adjudicando un contrato de colaboración en la gestión tributaria municipal. Se trataba de un supuesto en que aquel comparecía en nombre de la Unión Temporal de Empresas constituida por el empresario individual más una Sociedad Limitada.

   Entendió la Sala que había que acoger la argumentación de que "cualquiera de los participes puede actuar en defensa de los derechos de una comunidad de bienes, por lo que no está justificado que se declarase por la Sentencia que no se había acreditado la legitimación de quien actuaba en interés de la UTE"

2. En la STS de 11 de julio de 2006, recurso de casación 410/2004 en su FJ 3º expresaba este Tribunal que ha reconocido legitimación para impugnar un acto que declara desierta una subasta, tras un recurso administrativo que anuló una adjudicación definitiva, a uno de los postores de la misma (STS de 2 de enero de 2001, recurso de casación 6732/1996 ). También se ha ido expandiendo el concepto de interés legítimo, conforme a la doctrina contenida en la Sentencia de 1 de febrero de 2000, recurso contencioso administrativo 468/1997 .

   La precitada sentencia ponía de relieve que "el supuesto de autos presenta una particularidad distinta como es que la recurrente ostentaba el 70% de una Unión Temporal de Empresas a constituir con otra sociedad." Y en el presente supuesto consta en el expediente administrativo que si el referido contrato de servicios fuese adjudicado a la Unión de Empresarios constituida por Ferrovial Servicios SA y Contenur SA se designa como Gerente único de la misma a Contenur SA que tendrá poderes suficientes de todos y cada uno de sus miembros para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones de la Unión de Empresarios, así como para representarla frente a la Administración durante la vigencia del contrato. "

3. En las sentencias de 13 de mayo de 2008, dictada en el recurso de casación 1827/2006, y 23 de julio de 2008, pronunciada en el recurso de casación 1826/2006, reiteramos el anterior criterio.

   Ponen de relieve las sentencias del Tribunal Supremo, en su FJ 4º, que la demandante en instancia había insistido en " que la referida agrupación empresarial, aunque no constituida aún como persona jurídica, sí constituye una comunidad de bienes, derechos e intereses, dada la cotitularidad que ostentan sus miembros sobre los derivados del hecho de la presentación al concurso; y que la jurisprudencia reconoce legitimación activa a cualquiera de los partícipes o comuneros, con la única consecuencia de que la sentencia dictada en su favor aprovecha a los demás, sin que les perjudique la adversa o contraria (en cuyo momento hizo cita de las sentencias de este Tribunal Supremo de fechas 31 de enero de 1973, 3 de julio de 1981, 21 de enero, 23 de septiembre y 28 de octubre de 1991, 22 de mayo de 1993 y 8 de febrero y 14 de marzo de 1994 ); alegaciones a las que también acompañó copia notarial de la escritura pública de "ratificación de actuaciones" de fecha 11 de junio de 2004, en la que las tres mercantiles agrupadas, tras relatar que cada una de ellas había interpuesto individualmente y en interés de la Agrupación su propio recurso contencioso-administrativo contra aquella resolución de 19 de abril de 2002, acordaban, en lo que ahora importa, "ratificar en todos sus extremos las actuaciones llevadas a cabo por... [la actora] en el recurso... [por ella interpuesto]".

   Y remacha en el FJ 5º que " nuestra jurisprudencia, tanto la dictada en interpretación del artículo 394 del Código Civil, en la que cabe ver la afirmación constante de que cualquiera de los partícipes puede actuar en juicio cuando lo haga en beneficio de la comunidad y sin oposición de los restantes, como la recaída en asuntos que guardan similitud con el ahora enjuiciado, de la que son muestra, entre otras, las recientes sentencias de fechas 28 de febrero de 2005 (recurso de casación número 161 de 2002), 11 de julio de 2006 (recurso de casación 410 de 2004) y 13 de marzo de 2007 (recurso de casación 7406 de 2004 ), conduce a reconocer la legitimación activa que se niega en la sentencia recurrida y, por tanto, a estimar el primero de los motivos de casación que se formulan contra ella. La rotundidad y claridad de la jurisprudencia que acabamos de citar excusa de mayores argumentos; y más aún si la unimos a una doctrina constitucional igual de reiterada y conocida que reclama una interpretación de las normas procesales que regulan las causas de inadmisibilidad que, en lo posible, sea proclive a la mayor efectividad del derecho fundamental a la obtención de tutela judicial y que huya, así o por ello, de toda apreciación de las mismas que pueda calificarse de rigorista, o de excesivamente formalista, o que implique una clara desproporción entre los fines que esas causas preservan y los intereses que sacrifican."

En paralelo con la citada línea la Sección Tercera de esta Sala se ha pronunciado en contra de la legitimación cuando no actúan al unísono todos los componentes de una agrupación empresarial.

La STS de 27 de septiembre de 2006, recurso de casación 5070/2002, ha negado legitimación para recurrir la adjudicación de una concesión a dos empresas que formaron parte de una agrupación de empresas más amplia. Ambas accionan en solitario indicando que el resto de las empresas integrantes de la agrupación no han manifestado su voluntad contraria a la interposición del recurso o no han renunciado a su voluntad de concursar bajo la forma de agrupación empresarial.

Ha considerado que " las empresas que integran la asociación no poseen a título individual relevancia jurídica, puesto que no han concurrido como tales al concurso" y será " la entidad colectiva la que, por libre decisión de sus integrantes, ostentará jurídicamente un interés legítimo para recurrir cualquier decisión de la administración sobre el concurso, empezando por la propia adjudicación".

Añade que se puede argumentar que " la decisión favorable o desfavorable para la agrupación de empresas afecta a sus propios intereses individuales. Pero siendo ello cierto, no basta para otorgarles la correspondiente legitimación, puesto que tal interés económico y empresarial es meramente derivado del común de la agrupación de empresas, única que ha participado en el concurso y que resulta directamente afectada por la adjudicación".

Esta Sala y Sección en supuestos como los examinados en las STS de 28 de febrero de 2005, 11 de julio de 2006, 13 de mayo y 23 de julio de 2008 entiende procedente el ejercicio de acciones por uno de los miembros que componen la asociación empresarial. Presentan la particularidad de evidenciar una voluntad común de los integrantes aunque la interposición del recurso jurisdiccional fuere individual.

Sin embargo en el supuesto objeto aquí de recurso de casación no cabe aceptar la pretensión de la recurrente respecto a que el caso concernido fuere similar al enjuiciado en la STS de 28 de febrero de 2005

. Todo lo contrario. De los hechos reflejados en la antedicha sentencia no se colige la existencia de disidencia alguna entre los componentes de la agrupación temporal como aquí sí sucede. Y tales hechos no pueden ser desgajados de la sentencia cuyo quebranto se invoca.

De la situación fáctica reflejada en la sentencia de instancia, así como de la argumentación de la administración oponiéndose al recurso, queda patente que la otra empresa componente de la agrupación temporal renunció, anticipadamente, al ejercicio de cualquier acción judicial. Desistimiento que también realizó la persona física designada por todos los componentes de la asociación temporal de empresas para su representación en las actuaciones a llevar a cabo.

Por ello, debe aplicarse, mas "a sensu contrario" la doctrina plasmada en las sentencias de 13 de mayo y 23 de julio de 2008 que expresan que tal actuación de los coparticipes es admisible cuando se realiza "sin oposición de los restantes". Y si aquí consta expresamente que uno de los componentes mostró su oposición clara a la interposición de cualquier recurso jurisdiccional es obvio que la Sala de instancia no ha quebrantado el conjunto de preceptos esgrimidos.

Y, por lo mismo, tampoco se ha conculcado la doctrina sobre los intereses legítimos ya que la eventual anulación del acto ningún beneficio reportaría a los recurrentes ante la patente inexistencia de la unión temporal de empresas que concurrió al concurso dada la renuncia de uno de sus integrantes.

No prospera el motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,