El recurso especial en materia de contratación regulado en la Ley 34/2010, de 5 de agosto, actualmente incluida en la Ley 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP)

AutorJosé Manuel Martínez Fernández/Amaya Fernández García
CargoOficial Mayor Ayuntamiento de León/Doctora en Derecho y Técnico de Gestión en el Ayuntamiento de León
Páginas143-178

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1. Antecedentes y regulación normativa del recurso especial

Es importante considerar el origen de la norma, ya que su interpretación se ha de hacer a la vista de la normativa comunitaria que transpone, y de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre este recurso, como se pondrá de manifiesto a lo largo de este trabajo1.

El recurso especial en materia de contratación se articuló por primera vez en nuestro ordenamiento a través de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público con el propósito, como la propia exposición de motivos de la Ley señala, de trasponer la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La regulación inicial de la LCSP fue profundamente corregida a través de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, para incorporar la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, que modificó sustancialmente las anteriores Directivas Comunitarias 89/665/CEE, de 21 de diciembre y 92/13/CEE, de 25 de febrero, que regulaban los recursos en materia de contratación tanto con referencia a los contratos del Sector Público, como con respecto de los que celebren las entidades contratantes en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. La Ley 34/2010 añadió un Libro VI en la LCSP, titulado “Régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de conflictos”, comprensivo de los ar tícu los 310 a 320. Persigue esta reforma, en palabras también de su exposición de motivos: “reforzar los efectos del recurso permitiendo que los candidatos y licitadores que inter-vengan en los procedimientos de adjudicación puedan interponer recurso contra las infracciones legales que se produzcan en la tramitación de los procedimientos de selección contando con la posibilidad razonable de conseguir una resolución eficaz. Para ello, la Directiva establece una serie de medidas accesorias para garantizar los efectos de la resolución que se dicte en el procedimiento de impugnación”.

Este régimen reforzado de recursos en materia de contratación previos a los jurisdiccionales introducido por la Ley 34/2010, se ha incorporado al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en el capítulo IV del Libro I, ar tícu los 40 a 50, con la misma denominación que en la norma de procedencia y básicamente con el mismo contenido, salvo las siguientes correcciones:

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— Ar tícu lo 40, actos recurribles: incorpora en el punto 2 in fine la modificación que en el ar tícu lo 310.2 del TRLCSP introdujo la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad: excluye del recurso especial los acuerdos sobre modificaciones no pre-vistas en el pliego que sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos.

— Ar tícu lo 41, órgano competente para la resolución del recurso: incorpora un punto 2 dedicado a la previsión de que las Cortes Generales creen su propio órgano para resolver el recurso especial en su ámbito de contratación.

— Ar tícu lo 49, efectos de la resolución: hace una corrección formal, cambiando el calificativo “financiero” de la LCSP por “interno” en el TRLCSP, al establecer que los actos dictados por los órganos competentes para la resolución del recurso especial no estarán sujetos a fiscalización por “los órganos de control interno de las Administraciones a que cada uno de ellos se encuentre adscrito”.

2. Naturaleza jurídica del recurso especial

El recurso especial en materia de contratación regulado en el ar tícu lo 40 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, es un recurso ADMINISTRATIVO, no judicial, ad hoc en materia de contratación, para determinados contratos.

Es un recurso exclusivo y excluyente de otros recursos administrativos, cuando resulta procedente, es decir, no cabe la interposición de recursos administrativos ordinarios contra los actos enumerados en el ar tícu lo 40.5 del TRLCSP:

“No procederá la interposición de recursos administrativos ordinarios contra los actos enumerados en este ar tícu lo, salvo la excepción prevista en el siguiente con respecto a las Comunidades Autónomas.”

Esta regla general podrá se excepcionada por las Comunidades Autónomas, cuando éstas regulen la creación del órgano competente para resolver estos recur-sos en su ámbito territorial para los contratos de sus respectivas administraciones y de las EELL de su ámbito territorial (ar tícu lo 311.2.párrafo segundo):

Las Comunidades Autónomas podrán prever la interposición de recurso administrativo previo al contemplado en el ar tícu lo 310”.

Pese a lo anterior, no parece que nada impida a los órganos de contratación de las EELL y CCAA, en tanto éstas creen los órganos que han de resolver este recurso especial en su ámbito, que los pliegos reguladores de los contratos que por su cuantía no están sujetos a regulación armonizada, admitan la interposición de este recur-so especial de manera potestativa, si bien en este caso no existe cobertura legal ex-

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presa para excluir con la interposición de este recurso, los recursos ordinarios regulados en la Ley 30/1992.

Por otro lado, con ocasión de la reforma de la Ley 34/2010, se modificó el ar tícu lo 44 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, añadiendo el siguiente párrafo:

“Cuando la Administración contratante, el contratista o terceros pretendan recurrir las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público, interpondrán el recurso directamente y sin necesidad de previo requerimiento o recurso administrativo”.

Asimismo, es un recurso de carácter POTESTATIVO (art. 40.6 del TRLCSP), frente a la obligatoriedad que preveía la anterior redacción del ar tícu lo 37.1 LCSP (en el que se enunciaban las decisiones que “deberán ser objeto del recurso especial”). En consecuencia, si así lo decide el recurrente, puede interponer directamente el recurso contencioso administrativo contra los actos enumerados en el ar tícu lo 40.2 del TRLCSP, sin presentar previamente el recurso especial en materia de contratación.

3. Legitimación activa para la interposición del recurso especial en materia de contratación

Como señala el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE de 14 de junio de 2003 C-249/01; STJCE de 12 de febrero de 2004, C-230/02), el recurso especial en materia de contratación es un recurso con un ámbito de aplicación material y de legitimación limitado, por lo que ha de analizarse el ámbito objetivo y subjetivo de actuación de este recurso.

En cuanto a los sujetos legitimados para interponer el recurso especial en mate-ria de contratación, el ar tícu lo 42 del TRLCSP dispone lo siguiente:

Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso.”

En parecidos términos se pronunciaba la anterior redacción del apartado 3 del ar tícu lo 37 de la LCSP: “3. El recurso podrá interponerse por las personas físicas y jurídicas cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso y, en todo caso, por los licitadores.”

La única diferencia existente entre la redacción actual del ar tícu lo 42 del TRLCSP y el pretérito ar tícu lo 37, se refleja en que se ha excluido la referencia expresa a los licitadores, quizás por considerar que su interés legítimo es evidente y que es una redundancia su mención, ya que nadie puede dudar de que los licitadores ostentan

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derechos o intereses legítimos que pueden verse afectados por las decisiones que se adopten en el procedimiento contractual.

Sobre esta cuestión de la legitimación activa resulta de interés recordar que la Directiva 2007/66/CE de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE, impone a los Estados simplemente un mínimo en materia de legitimación:

“Ar tícu lo 1.3. Los Estados miembros velarán porque, con arreglo a modalidades detalladas que ellos mismos podrán determinar, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción.”

Ha de analizarse la legitimación para interponer el recurso especial a la vista de los principios de la contratación pública comunitaria de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad, transparencia e igualdad. En este sentido es elocuente la sentencia del TJCE de 14 de...

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