ATS, 18 de Marzo de 2021
| Ponente | ANTONIO JESUS FONSECA-HERRERO RAIMUNDO |
| ECLI | ES:TS:2021:3344A |
| Número de Recurso | 5355/2019 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 18/03/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5355/2019
Materia: CONTRATACION PUBLICA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Palazuelos Morlanes
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: MMC
Nota:
R. CASACION núm.: 5355/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Palazuelos Morlanes
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 18 de marzo de 2021.
Mediante la resolución de 21 de abril de 2017 del Gobierno Local del Ayuntamiento de Estepona se adjudica el contrato de obra del hospital de Estepona.
Por la mercantil Tecnología de la Construcción y Obras Públicas SA se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante el que se pretende la anulación de la adjudicación y se solicita una indemnización de 84.891,50 euros por el beneficio dejado de percibir, dado que ya se ha ejecutado la obra del hospital. Entiende que su oferta, presentada con el compromiso de constituir una Unión Temporal de Empresas (UTE), debió ser la mejor puntuada y, consiguientemente, la merecedora de la adjudicación.
Mediante sentencia de 29 de marzo de 2019 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Málaga) dictada en el procedimiento ordinario núm. 376/2017) se inadmitió el recurso ex artículo 69.b) Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (en adelante, LJCA).
Razona la sentencia que la actora acudió a la licitación junto a la entidad Electricidad Feryssan SL, como UTE, que es cierto que su oferta era más baja y que ya se ha ejecutado la obra. Sin embargo, con base a la jurisprudencia que invoca, rechaza que ostente legitimación activa ya que, al optar por concurrir en forma de asociación de empresas está libremente vinculando su interés al conjunto de la asociación de empresas que será la entidad afectada por la decisión de la adjudicación. De tal forma que, tanto en caso de adjudicación como en caso distinto, la entidad colectiva, por libre decisión de sus integrantes, es la que ostentará el interés legítimo por recurrir cualquier decisión de la Administración en el concurso. Finalmente, considera que ello no conculca el artículo 1 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, conforme a lo declarado en la STJUE 8-9-2005, C- 129/04).
Contra la anterior sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la mercantil Tecnología de la Construcción y Obras Públicas SA, la que, en resumen, denuncia como infringido el artículo 24 de la Constitución Española, el artículo 394 del Código Civil, el artículo 7.2 y 8.e) Ley 18/1982, de 26 de mayo, Régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de Empresas y de sociedades de desarrollo regional y la jurisprudencia nacional ( SSTS 22-6-2009, recurso de casación núm. 5822/2007, 23-7-2008, recurso de casación núm. 1826/2006 y de 23-1-2012, recurso de casación núm. 1429/2009). Añade que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8-9-2005 (C-129/2004), invocada por la sentencia impugnada, no contempla un supuesto igual.
Argumenta la mercantil que, el compromiso de constituir la UTE no se ha materializado ya que no se le adjudicó el contrato, siendo así que la participación en la asociación temporal ascendía a un 80%.
Se articula el recurso de casación en base al supuesto de interés casacional objetivo del apartado a) del artículo 88.2 LJCA y plantea como cuestión jurídica si ostenta legitimación propia la entidad que pretende ser resarcida de daños y perjuicios propios resultado de la actuación ilegal de la Administración en la adjudicación, cuando la entidad concurrió con otra bajo el compromiso de constituir una UTE para el caso de resultar adjudicataria.
Por auto de 17 de julio de 2019, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado en concepto de recurrente la representación procesal de la mercantil Tecnología de la Construcción y Obras Públicas SA y, en calidad de recurrido, el ayuntamiento de Estepona, que ha formulado oposición a la admisión del presente recurso con ocasión al trámite conferido. En resumen, afirma el ayuntamiento que no se ha justificado de forma suficiente la concurrencia de interés casacional objetivo.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.
Cumplidas las exigencias que impone el art. 89.2 de la LJCA, procede abordar si concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Así, la parte recurrente razona la concurrencia del supuesto de interés casacional previsto en el apartado a) del artículo 88.2 LJCA, con el examen comparativo de varias sentencias cuyos pronunciamientos resultan contradictorios.
En el presente caso, el debate se circunscribe a la legitimación procesal activa a título individual de aquellas entidades que concurren a una licitación con el compromiso de constituir una asociación temporal de empresas, para impugnar y ejercitar pretensiones ante la actuación administrativa desplegada en el seno del procedimiento de contratación. Más en particular, la legitimación procesal que, en su caso, puede corresponder a aquellas que resultan perjudicadas ante la adjudicación irregular del contrato que ya se ha ejecutado.
La cuestión jurídica presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia por concurrir el supuesto de interés casacional contemplado en el apartado a) del artículo 88.2 LJCA, al fijar, "ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido". En concreto, la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de 28 de febrero de 2005 (recurso de casación núm. 141/2002) contempla un supuesto en el que en vía judicial el representante actuó a título individual.
Todo lo cual hace aconsejable un pronunciamiento del Tribunal Supremo en aras al principio de seguridad jurídica y atendiendo al derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, de aquellas entidades que acuden a la licitación con el compromiso de constituir una asociación temporal de empresas (UTE) y ejercitan pretensiones judiciales a título individual.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recursos de casación preparado por la representación procesal de Tecnología de la Construcción y Obras Públicas SA, contra la sentencia 29 de marzo de 2019 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Málaga), en el procedimiento ordinario núm. 376/2017.
Y, a tal efecto, precisamos que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si las entidades que concurren a una licitación con el compromiso de constituir una asociación temporal de empresas, en concreto, una Unión Temporal de Empresas, (que, finalmente, no resulta adjudicataria), ostentan individualmente legitimación activa para ejercitar acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa con relación a la actuación administrativa desplegada en el procedimiento de contratación.
Señalamos, además, que las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación son las contenidas en el artículo 24 de la Constitución Española, el artículo 394 del Código Civil y el artículo 7.2 y 8.e) Ley 18/1982, de 26 de mayo, Régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de Empresas y de sociedades de desarrollo regional.
Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 5355/2019.
Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de Tecnología de la Construcción y Obras Públicas SA, contra la sentencia 29 de marzo de 2019 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Málaga), en el procedimiento ordinario núm. 376/2017.
Precisar que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si las entidades que concurren a una licitación con el compromiso de constituir una asociación temporal de empresas, en concreto, una Unión Temporal de Empresas, (que, finalmente, no resulta adjudicataria), ostentan individualmente legitimación activa para ejercitar acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa con relación a la actuación administrativa desplegada en el procedimiento de contratación.
Señalamos, además, que las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación son las contenidas en el artículo 24 de la Constitución Española, el artículo 394 del Código Civil y el artículo 7.2 y 8.e) Ley 18/1982, de 26 de mayo, Régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de Empresas y de sociedades de desarrollo regional.
Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
