STS, 23 de Enero de 2012

En el recurso nº 751/2006, seguido en la Sección Tercera "E" de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 17 de octubre de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 751/06 promovido por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Antonio González Sánchez en nombre y representación de la mercantil "MALLORCA HANDLING, S.A.", contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero [Acuerdo del Consejo de Administración del Ente Público "Aeropuestos Españoles y Navegación Aérea" de fecha 12 de Febrero de 1996, en virtud del cual se adjudicó el concurso público para la prestación de los servicios de asistencia en tierra, a aeronaves, pasajeros, mercancías y correo (Handling) como segundo concesionario en el aeropuerto de Menorca, a la UTE formada por Cubiertas y Mzov S.A., Entrecanales y Tavora S.A., Inversiones Europa-Intereuropa S.A. y Flughafen, Frankfurt Main AG], debemos declarar y declaramos que la citada resolución es ajustada a Derecho, por lo que debe ser confirmada. Sin costas".

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación la entidad Mallorca Handling, S.A., que la Sala de Madrid tuvo por preparado por providencia de 18 de noviembre de 2008, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 7 de julio de 2009, el procurador don Pedro Antonio González Sánchez, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) previos los trámites legales, dicte sentencia estimando el recurso y, en consecuencia, anule la sentencia recurrida en todos sus extremos, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Mallorca Handling, S.A.".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a la Sección Sexta y no constando en las actuaciones de instancia el emplazamiento para personarse ante esta Sala de la Unión Temporal de Empresas Cubiertas y MZOV, S.A., Entrecanales y Tavora, S.A., Inversiones Europa-Intereuropa, S.A. y Flughafen Frankfurt Main AG, por haber fallecido el procurador que las representaba, Sr. Jose Daniel , por providencia de 10 de mayo de 2010 se acordó requerir al representante legal de dichas empresas, a fin de que se personara como parte recurrida, por medio de nuevo procurador con poder al efecto que las represente, si a su derecho conviniera, bajo prevención de que, en caso de no verificarlo en plazo, se continuaría el procedimiento sin su intervención. Asimismo, se acordó reclamar el expediente administrativo correspondiente al recurso tramitado en la instancia, al no haberlo enviado al elevar las actuaciones a esta Sala, para la sustanciación del recurso de casación.

Recibido el expediente administrativo, y habiendo transcurrido el plazo otorgado a la Unión Temporal de Empresas Cubiertas y MZOV, S.A., Entrecanales y Tavora, S.A., Inversiones Europa-Intereuropa, S.A. y Flughafen Frankfurt Main AG, sin que se personaran en el procedimiento, por providencia de 21 de junio de 2010 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida personada, Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Lucía Agulla Lanza, en representación de AENA, se opuso al recurso por escrito presentado el 2 de septiembre de 2010 en el que pidió a la Sala que

"(...) dicte Sentencia por la que se inadmita el presente recurso por falta de legitimación activa o subsidiariamente se desestime el mismo por los motivos expresados en el cuerpo de este escrito, confirmando en todos sus términos la Sentencia impugnada del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 17 de octubre de 2008 , con expresa condena en costas a la entidad recurrente".

De conformidad con las vigentes normas de reparto de asuntos entre las distintas Secciones de la Sala, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima y, ultimada la tramitación, mediante providencia de 15 de diciembre 2011 se señalo para la votación y fallo el día 18 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala

Entiende la Sala que, antes de exponer los términos en los que se plantea el presente recurso de casación debe explicar las circunstancias en las que se ha interpuesto dado el silencio de la sentencia de instancia sobre las que explican la distancia temporal entre la actuación administrativa impugnada --un acuerdo del Consejo de Administración de Aeropuertos Nacionales y Navegación Aérea (AENA) de 12 de febrero de 1996-- y el pronunciamiento de la Sala de Madrid producido el 17 de octubre de 2008. Y es que en el recurso contencioso-administrativo 751/2006 por ella resuelto se dictó una primera sentencia por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares el 26 de octubre de 2001 , que fue parcialmente estimatoria de las pretensiones de Mallorca Handling, S.A. , pues anuló la resolución impugnada, reconoció su derecho a que se le adjudicara la concesión y a ser indemnizada en la cuantía que se determinara en ejecución de sentencia. Fue, precisamente, en el proceso desarrollado en Palma de Mallorca donde se practicó la prueba pericial a la que hará referencia la que ahora enjuiciamos.

La unión temporal de empresas adjudicataria del contrato, AENA, así como Mallorca Handling, S.A. recurrieron en casación (nº 69/2002) esa sentencia y la Sección Cuarta de esta Sala Tercera dictó otra el 20 de febrero de 2006 que acogió el primero de los motivos de AENA y de la unión temporal de empresas, anuló la sentencia por falta de competencia de la Sala de Palma de Mallorca y ordenó que se repusieran las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia y se remitieran al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuya Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera "E", ha dictado la que ahora Mallorca Handling, S.A. pretende que anulemos. También hemos de dejar constancia de que la Sala de Palma de Mallorca acordó, por auto de 26 de septiembre de 2002 , la ejecución provisional de su sentencia y que, recurrido en casación (nº 7120/2002), la Sección Cuarta de esta Sala , por sentencia de 5 de abril de 2006 , lo declaró sin contenido habida cuenta de lo dispuesto en la anterior.

Asimismo, es menester dejar constancia de que se entabló otro pleito entre las mismas partes y por los mismos motivos, si bien referido a la adjudicación de la concesión respecto del aeropuerto de Palma de Mallorca. Adjudicado a la misma unión temporal de empresas que ganó el concurso del aeropuerto de Menorca, Mallorca Handling, S.A . obtuvo el 3 de octubre de 2000 sentencia parcialmente estimatoria en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de su recurso 519/1996 , gracias al resultado de la prueba pericial. Esa resolución fue anulada por la de este Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2005 (casación 7813/2000) que declaró la competencia para conocer del litigio de la Sala de Madrid , a la que remitió las actuaciones reponiéndolas al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia. Fue desestimatoria la emanada (ahora en el recurso 243/2006) el 6 de febrero de 2007 y confirmada en casación (nº 1882/2007) por la de la Sección Cuarta de esta Sala de 2 de mayo de 2008. De igual modo, concedida en su día por la Sala de Palma de Mallorca la ejecución provisional, por sentencia de la Sección Séptima de este Tribunal Supremo de 13 de julio de 2004 (casación 3257/2001 ), fueron estimados los recursos de AENA y de la unión temporal de empresas adjudicataria y dejados sin efecto los autos dictados en la instancia.

La relevancia de este otro proceso resulta, no sólo de su sustancial identidad con el que nos ocupa, sino de que la sentencia cuya anulación se pretende ahora, se sirve de la que dictó la Sala de Madrid en él. También conviene dejar sentado que la razón principal de la desestimación de los recursos de Mallorca Handling, S.A. estribó en que con la sola documentación obrante en el expediente no era posible establecer que había incluido en su proposición los descuentos correspondientes a los servicios complementarios.

Pues bien, la sentencia de la Sección Tercera "E" de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, nº 20.195, de 17 de octubre de 2008 , dictada tras establecer el Tribunal Supremo la competencia de este órgano para conocer de él, desestimó el recurso nº 751/2006 en su día interpuesto por Mallorca Handling, S.A. contra el acuerdo del Consejo de Administración de AENA de 12 de febrero de 1996. Mediante ese acto AENA resolvió el concurso convocado al efecto, adjudicó la concesión para prestar los servicios de asistencia en tierra a aeronaves, pasajeros, mercancías y correo ( handling ) como segundo concesionario en el aeropuerto de Menorca a la Unión Temporal de Empresas formada por Cubiertas y MZOV, S.A ., Entrecanales y Tavora, S.A ., Inversiones Europa-Intereuropa, S.A . y Flughafen Frankfurt Main AG . A ese concurso había concurrido también la Unión Temporal de Empresas formada por Mallorca Handling, S.A ., Centennial Airlines , S.A . y Lufthansa Ground Services, GMBH .

AENA entendió que la proposición más ventajosa era la de la adjudicataria. Sin embargo, Mallorca Handling, S.A. sostuvo en su demanda que, además de carecer de la debida motivación, el acuerdo recurrido debía anularse y adjudicársele a su unión temporal de empresas la concesión porque, en realidad, su oferta era la más ventajosa y su menor puntuación se debió a que se le asignaron 0 puntos por el concepto de descuentos por servicios complementarios al entender AENA que no los incluía. Sin embargo, Mallorca Handling, S.A. sostuvo que sí estaban incluidos tal como puso de manifiesto el informe pericial practicado en la instancia por peritos designados por insaculación. Por tanto, con los puntos que le correspondían por ese concepto, la de su unión temporal de empresas pasaba a ser la mejor proposición y tenía derecho a la adjudicación.

La sentencia de instancia rechazó, en primer lugar, la causa de inadmisión opuesta por AENA de falta de litisconsorcio activo necesario y, entrando en el fondo, tras examinar la oferta de Mallorca Handling, S.A. , dice que, tal como mantuvo AENA, en ella no figuraban en el lugar debido --en el estudio de viabilidad económica-- los descuentos sobre la tarifa de servicios complementarios y solamente eran mencionados en la oferta pero sin tener un reflejo contable en dicho estudio.

Explica ese parecer de este modo:

"Ahora bien, los porcentajes de descuentos para los servicios complementarios no fueron plasmados en la cuenta estimativa de pérdidas y ganancias de su Estudio de Viabilidad Económica-Financiera (...). En efecto, (...), no indica expresamente a qué servicios corresponden exactamente los descuentos (...), limitándose a señalar (...) "Descuentos en servicios" y "% descuento aplicado", sin embargo, basta una simple operación aritmética para demostrar que se trata de descuentos sobre los servicios básicos.

Así para el año 1.996, la mercantil recurrente estimaba que sus ingresos netos serían de 2.768 (en miles de pesetas), que era el resultado de sumar 107 por ingresos de servicios de carga, 3.057 por ingresos por servicios básicos y 368 por ingresos por servicios ocasionales (denominación con que la recurrente y las demás empresas de la UTE designan los servicios complementarios), según la documentación presentada en el estudio de viabilidad económica- financiera (cuenta de pérdidas y ganancias pro forma), cantidad de la que había que restar los descuentos en los distintos servicios, que, según la misma documentación ascendían a 764, representando el 25% de descuento.

Pues bien, si a los ingresos por servicios básicos, que ascienden a 3.057 le aplicamos el descuento del 25% nos da la cantidad de 764, lo que significa que los descuentos lo son en los ingresos por servicios básicos, y por tanto, en la cuenta estimativa de pérdidas y ganancias del Estudio de Viabilidad Económica, en los ingresos por servicios de carga y servicios ocasionales no figuraba que se hubiera aplicado ningún descuento.

Lo mismo sucede si se examinan los años posteriores (...).

Asimismo los porcentajes de descuentos mencionados en la cuenta estimativa de pérdidas y ganancias de su Estudio de Viabilidad Económica-Financiera coinciden con los previstos en la Tabla-resumen denominada "Tabla III. Tarifas" para los servicios básicos, sin que en aquel se mencionen los porcentajes de descuentos recogidos en la referida Tabla III para los servicios complementarios.

De lo expuesto se deduce (...) que los porcentajes de descuento coinciden con el porcentaje ofertado únicamente en servicios básicos, y, al poner en relación todas las partidas contenidas en el estudio de viabilidad económica, se puede comprobar (...) que ese tanto por ciento aplicado a la cantidad mencionada como ingresos por servicios básicos da exactamente la cantidad mencionada en la partida de descuentos en servicios, por lo que resultaba lógico concluir que no existían descuentos en los servicios de carga y ocasionales. Asimismo, basta con comparar las cantidades de ingresos por servicios básicos con las de los servicios complementarios y comprobar que estos son aproximadamente el 10% de los servicios básicos brutos (es decir sin descuentos) de lo que se deriva que los complementarios también son brutos (sin descuentos)".

Tras estas afirmaciones, la sentencia da cuenta de las posiciones de las partes en los siguientes términos:

"(...) A.E.N.A., así como la mercantil codemandada, consideraron (...) que los descuentos en los servicios complementarios eran puramente nominales, al no tener un reflejo contable en el estudio de viabilidad económica presentado, y que ante tal discordancia (...) no pudieron ser tenidos en cuenta en la evaluación (...).

No obstante, la recurrente mantiene que no existe discrepancia alguna en los datos incorporados a la cuenta de pérdidas y ganancias pro forma en relación al cuadro informativo de "Ingresos por servicio básicos" sino que simplemente se trata de documentos elaborados con distinta previsión de IPC, que se ofertaron descuentos por servicios complementarios, y que tales descuentos estaban incorporados como netos en la cuenta de perdidas y ganancias, apoyándose en la prueba pericial practicada por tres miembros numerarios del Instituto de Auditores Censores Jurado de Cuentas quienes ponen de manifiesto, en su apartado 5 que las cantidades que figuran en la línea "descuentos en servicios" de la cuenta de Pérdidas y Ganancias pro forma incluida en el estudio de viabilidad económico financiera de la proposición presentada por la U.T.E. formada por la sociedad recurrente y otras, coinciden con el resultado de multiplicar las cantidades que en ese mismo documento figuran en la línea de "servicios básicos pax" por los descuentos ofrecidos por esa U.T.E. sobre las tarifas de servicios básicos relacionados en la "Tabla III:Tarifas" de esa proposición, y que también figuran en la línea % de descuento de la cuenta de pérdidas y ganancias, y en el apartado 6, que "el estudio de viabilidad económico financiero contiene oferta de descuentos en servicios complementarios en la página 2 del Tomo II-B (Estudio de viabilidad económico-financiera) del expediente administrativo".

En este punto, la sentencia se refiere a la dictada el 6 de febrero de 2007 respecto de la concesión del aeropuerto de Mallorca en el recurso 243/2006 y dice que

"(...) al igual que se concluyó en aquel pronunciamiento, que, si bien la prueba practicada pone de relieve la existencia de descuentos por servicios complementarios, (...) no obstante procede desestimar el recurso confirmando la resolución recurrida por los motivos que a continuación se exponen.

En primer término, para saber si la actuación administrativa ha sido o no conforme a derecho hay que tomar en consideración, exclusivamente, los documentos obrantes en el expediente administrativo, y más concretamente, la documentación aportada por los licitadores al concurso (...) y de ellos se deriva (...) que la mercantil recurrente no incluyó, al menos como partida separada y desglosada, la correspondiente a descuentos respecto de las tarifas máximas de los servicios complementarios.

En efecto, así lo declaran los Peritos en la comparecencia sobre el informe pericial de 15 de febrero de 2.001, en la que, como respuesta a la pregunta de que si incluye la partida correspondiente a descuentos complementarios dicen: "Que como partida separada y desglosada no está la correspondiente a descuentos complementarios u ocasionales. Ahora bien, en la partida de servicios ocasionales debe entenderse que en la misma ya se incluyen valores netos, es decir, con la implícita inclusión de los descuentos."

Pues bien, la Sección considera que la Administración no tenía por qué interpretar en esa forma los datos consignados en la cuenta de pérdidas y ganancias, sino sencillamente limitarse a interpretar las cantidades y partidas, tal y como se reflejaron en dicha cuenta, sin que estuviera obligada a dilucidar si se aplicaron descuentos por servicios complementarios de forma implícita, siendo lo lógico y normal que, al no consignarse de forma separada, como se hizo, no se tuvieran en cuenta, y se interpretara que no habían sido incluidos. Y en este sentido cabe precisar que si bien, como apunta la Sentencia que dictó el Tribunal Superior de Justicia de Baleares después anulada por falta de competencia, A.E.N.A., ante esta discrepancia, podía haber solicitado aclaración sobre este particular, es lo cierto que el precepto que se cita no impone, sino solo faculta a la Administración para ello, sin que, en el presente supuesto lo estimara necesario, por cuanto no es que surgieran dudas sobre la aplicación de los descuentos sino que se dió por hecho que no se habían aplicado los descuentos.

En este sentido, la contestación de A.E.N.A. a las preguntas formuladas por la recurrente, que obra al folio 382 de los Autos, dice, en lo que interesa: "... la adjudicación se fundamentó en el informe emitido por los técnicos de A.E.N.A. expertos en la materia y que la hoja en la que se reproducen los descuentos medios recogidos en los cuadros resumen, tal y como fueron formuladas por las empresas concursantes, sin que ello presuponga su veracidad o no, pero posteriormente y a lo largo del informe, se va desgranando la totalidad de la información y documentación presentada por cada licitador para proceder a su comprobación y posterior valoración de acuerdo con el método de evaluación de las ofertas de conformidad con la Cláusula 6.8 del Pliego de Cláusulas de Explotación. Que, la hoja referida es posteriormente contradicha en la página correspondiente a las tarifas, y consecuentemente, ante esta situación había dos posibilidades: A) rechazar la oferta y no valorarla por falsedad en los datos, o B) considerar que se trataba de un error de transcripción por parte de la UTE de la que Mallorca Handling formaba parte al trasladar los datos económicos a su correspondiente cuadro-resumen. Se optó por la solución B) y por tanto, el informe valoró los descuentos realmente ofertados por dicha UTE y que dan consistencia al resto de los datos del estudio de viabilidad económica."

Debe tenerse en cuenta por otra parte, que el hecho de que, como se afirma en el dictamen pericial, las cantidades que figuran en la línea "descuentos en servicios" de la cuenta de Pérdidas y Ganancias pro forma incluida en el estudio de viabilidad económico financiera, coincidan con el resultado de multiplicar las cantidades que en ese mismo documento figuran en la línea de "servicios básicos pax" por los descuentos ofrecidos por la U.T.E. ahora recurrente sobre las tarifas de servicios básicos relacionados en la "Tabla III:Tarifas", se ha revelado precisamente tras un estudio de tres auditores de cuentas, al llevar a cabo la prueba pericial, sin que la aplicación de tales descuentos debiera desde luego resultar obvia o evidente para los técnicos que realizaron la propuesta, como pretende la parte actora".

En consecuencia, la sentencia desestima el recurso pues

"el hipotético error material sufrido sería imputable, exclusivamente, a la recurrente en el momento de formular la oferta, al existir discrepancia entre los descuentos ofertados en su tabla-resumen denominada "Tabla III-Tarifas" (...) y la cuenta estimativa de perdidas y ganancias de su Estudio de Viabilidad Económica- Financiera, que no aplicó descuentos sobre servicios complementarios sino solo sobre los servicios básicos (...) y en caso de discrepancia, ha de estarse a esta última documentación (...), por lo que, no puede afirmarse que existiera un error en la valoración de las ofertas por la Administración, y en todo caso, dicho error debe ser achacado a la parte actora quién, por tanto, ha de sufrir sus consecuencias (...)".

Y añade,

"Por otra parte, en la prueba pericial solicita que se tome en consideración no solo el número de handlings que figura en el estudio de viabilidad económica financiera de la oferta presentada por la recurrente y otros, sino también "la media de los servicios complementarios habituales que resulta de las documentales números III (...) y IV (...) a efectos de demostrar que resultarían cantidades por servicios complementarios sensiblemente superiores a las que aparecen en al línea denominada "Servicios ocasionales" de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias (...) pero para llegar a esta conclusión, que a juicio de la Sección no llega a aclarar el extremo solicitado, toma en consideración, como hemos expuesto, además del número de handling que figura en el estudio de viabilidad de la oferta de la recurrente, la media de los servicios complementarios habituales, y este dato no figura en ninguna parte, y no ha sido calculado por los peritos, quienes han utilizado datos aportados por otras compañías, entre las que se encontraba Mallorca Handling, por lo que no son objetivos, documentos que, como hemos dicho, no formaban parte de la oferta y eran desconocidos para la Administración, lo que invalida su fuerza probatoria.

A ello ha de añadirse que el hecho de que las cantidades por servicios complementarios resulten "prácticamente iguales", como se dice en el informe, no conlleva necesariamente que dichas cantidades sean netas y que se haya aplicado un determinado descuento implícitamente, como afirma la recurrente (...)".

El escrito de interposición de Mallorca Handling, S.A. , tras relatar los avatares experimentados por su recurso contencioso-administrativo y los términos de la controversia, dirige contra esta sentencia los motivos de casación que, seguidamente, resumimos y se apoyan, el primero en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y los otros tres en el apartado d).

(1º) Imputa a la sentencia haberle causado indefensión por no aceptar, tal como en su día hizo la Sala de Palma de Mallorca, los resultados de la prueba pericial. Afirma, que "no se puede argumentar, sin que ello ocasione grave indefensión, que no son válidas las conclusiones a las que llegan [los peritos] y ello por haber analizado la documentación no obrante en las proposiciones presentadas por los licitantes, ya que, en el peor de los casos, se debería, si así lo hubiera considerado el Tribunal, inadmitir la práctica de la prueba en los términos interesados, pero en ningún caso, a posteriori y una vez realizadas las peritaciones y acreditados por ellas los hechos invocados por la recurrente (que los descuentos se propusieron y aplicaron en la oferta), afirmar que ahora no son válidos. ¿Acaso no es el objeto del procedimiento averiguar si, efectivamente, la oferta (...) incluía o no los famosos descuentos?

(2º) Infracción del artículo 75.3 de la Ley 13/1995, de 13 de mayo , de contratos de las Administraciones Públicas, y del pliego de cláusulas de explotación del concurso. Expone la recurrente que la suya, tal como se probó pericialmente, era la proposición más ventajosa y que, por tanto, se le debió adjudicar, tal como prevé ese precepto e indica el pliego, la concesión.

(3º) Infracción de los artículos 1.3 de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas y 2.5.29 de las Normas Técnicas de Auditoría porque el dictamen de los peritos, realizado a petición de ambas partes, es una prueba de revisión y verificación que debía realizarse con sujeción a esa Ley y a las normas técnicas. De ahí que la solicitud a Mallorca Handling, S. A . por parte de los peritos-auditores de cuentas de los soportes informáticos solamente se hiciera a los efectos de verificar la exactitud aritmética de los registros contables y de los cálculos de los documentos incorporados a la oferta.

(4º) Infracción de la jurisprudencia sobre el carácter de lex inter partes de los pliegos de condiciones reguladoras de las concesiones administrativas y sobre la improcedencia de alterar el resultado de la valoración de la prueba salvo que se haya producido con vulneración de las normas que la regulan, así como de la que establece la preferencia de los informes emitidos por los peritos procesales, en atención a las superiores garantías de imparcialidad que presentan.

Termina el escrito de interposición con unas conclusiones que imputan a la sentencia "una especie de incongruencia o contradicción" pues, a pesar de reconocer la realidad de los descuentos, se niega a acoger sus pretensiones por entender que, para ello es preciso tener en cuenta datos que no obran en el expediente. Observa, sin embargo, que se empecina en "no querer reconocer la realidad, tratando de justificar su fallo en motivos formales que no son al caso (...). No parece de recibo que el juzgador, sabiendo que la realidad es la pretendida, esto es que los descuentos existieron (...) y que, por tanto, debieron ser valorados tal como se incluyeron en el expediente, desestime la pretensión al amparo de formalidades que consideramos mal entendidas".

Finalmente, muestra su perplejidad porque una prueba admitida en el momento procesal oportuno sea rechazada en otro posterior, prueba que, insiste, no incorpora datos a la oferta ni al expediente, "sino que da fe de que lo consignado en la oferta de Mallorca Handling, S.A. era cierto y que sus datos coincidían con los que debieron ser tenidos en cuenta a la hora de valorarla". Especialmente, después de que la sentencia de la Sala de Palma de Mallorca resolviera con inmediación todas las cuestiones aquí debatidas con criterio que, salvo en lo relativo a la competencia, fue convalidado por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2006 (casación 60/2002 ). También muestra el escrito de interposición su extrañeza porque la sentencia ahora impugnada no haga referencia a cuanto resolvió sobre la prueba el Tribunal balear y, por último, se pregunta cómo es posible que dos tribunales del mismo rango lleguen a resultados tan diametralmente opuestos y que aquél ante el que no se practicó prueba alguna obtenga conclusiones como las que expone de manera simplista y sin corresponderse con la realidad.

En su escrito de oposición AENA solicita que inadmitamos el recurso de casación por falta de legitimación de la recurrente por falta, a su vez, del litisconsorcio activo necesario.

Sobre los motivos argumenta que el primero no identifica la norma reguladora de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales que haya sido infringida. Por otro lado, observa que no cabe fundamentar en la valoración de la prueba pericial un recurso de casación. El segundo motivo sostiene AENA que debe ser inadmitido porque no acredita la recurrente la relevancia de la supuesta infracción del artículo 75.3 de la Ley 13/1995 en el fallo recurrido y, en todo caso, afirma que debe ser desestimado porque es evidente que no ha sido infringido ya que la proposición más ventajosa era la de la adjudicataria. Solicita, a continuación, AENA la desestimación del tercer motivo pues las normas que invoca no tienen aplicación en este proceso y lo mismo pide respecto del cuarto del que dice que "no alcanza a comprender en qué sentido la sentencia impugnada ha infringido la jurisprudencia" invocada por Mallorca Handling, S.A . sobre el carácter del pliego de condiciones. Y, en cuanto a la jurisprudencia sobre la valoración de la prueba pericial, indica que la recurrente, de forma equivocada, afirma que ha de dársele prioridad, olvidando que la sentencia da preferencia a las pruebas documentales del expediente y pone de relieve las debilidades del dictamen de los peritos.

Por último, observa AENA que todos los motivos se han forzado para encauzar el recurso de casación bajo la premisa de que la Sala de instancia no ha apreciado correctamente la prueba pericial e insiste en que éste no es un segundo o tercer grado sino un remedio frente a posibles errores de la sentencia.

Hemos de comenzar nuestro examen por la causa de inadmisibilidad opuesta por AENA: la falta de legitimación de Mallorca Handling, S.A. debida a que es solamente una de las empresas que formaba parte de la unión temporal que participó en el concurso. Según hemos dicho, la sentencia recurrida rechazó esta excepción, apoyándose en la dictada en el recurso 243/2006 sobre la concesión del contrato para el aeropuerto de Palma de Mallorca, resuelto por la sentencia de la Sala de Madrid de 6 de febrero de 2007, más arriba mencionada, la cual, junto a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el acceso al proceso, adujo la jurisprudencia sobre la legitimación de las uniones temporales de empresas sentada por el Tribunal Supremo a propósito del artículo 24.2 de la Ley 13/1995 , en particular en la recogida por la sentencia de 28 de febrero de 2005 (casación 161/2002 ), que dice:

"(...) entiende esta Sala que esa declaración no es conforme a derecho, pues sin duda es cierto que el empresario individual tenia un interés legitimo y debe acogerse la argumentación de que cualquiera de los partícipes puede actuar en defensa de los derechos de una comunidad de bienes, por lo que no está justificado que se declarase por la Sentencia que no se había acreditado la legitimación de quien actuaba en interés de la UTE. En este sentido debemos pronunciarnos a la vista de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo sobre legitimación de las Uniones Temporales de Empresas en interpretación del artículo 24.2 de la Ley de Contratación de las Administraciones Publicas 13/1995, de 18 de mayo . Debe añadirse además que incluso en el caso de que el Tribunal Superior de Justicia tuviese dudas sobre la legitimación, debió resolverlas en el sentido de aceptar ésta en aplicación del principio pro actione, en vez de declarar la inadmisibilidad del recurso".

Y a esa interpretación hemos de estar, por lo que no procede acoger la causa de inadmisibilidad invocada por AENA.

El primero y el cuarto de los motivos de casación, este último en lo relativo a la jurisprudencia sobre la valoración de la prueba pericial, deben ser afrontados conjuntamente dada su estrecha relación y ambos deben integrarse con las consideraciones que hace el escrito de interposición bajo la forma de conclusiones y en las que critica la que considera incongruente apreciación de la prueba pericial ya que, después de afirmar que demostró la inclusión de los descuentos en la oferta presentada por Mallorca Handling, S.A. y otros, afirma que esto no es suficiente para estimar el recurso porque a esa conclusión se llegó gracias a elementos que no obraban en el expediente, razón por la cual no se podía exigir a los técnicos de AENA que advirtieran lo que solamente se había comprobado mediante la intervención de tres peritos y con la aportación de materiales nuevos.

Según indicábamos y advierte expresamente la sentencia, la Sala de Madrid se sirve para resolver el caso de la que dictó en el recurso 243/2006 . También entonces concluyó que había sido gracias a elementos ajenos al expediente administrativo --los soportes informáticos que sirvieron de base a su oferta, que Mallorca Handling, S.A . facilitó a los peritos-- como se había establecido que la proposición de la recurrente, entonces para la concesión del servicio de handling en el aeropuerto de Palma de Mallorca, incorporaba los descuentos y que no se habían reflejado en la forma requerida por el pliego de condiciones. Y esa afirmación de que fueron elementos ajenos al expediente los que movieron el parecer pericial está en la base de la confirmación de dicha sentencia por la de esta Sala de 2 de mayo de 2008 (casación 1882/2007 ). Ahora bien, la traslación de este juicio al caso presente no es posible.

No lo es porque los peritos afirman que su dictamen descansa en el expediente administrativo (folios 511 y 737 de los autos) y que en la oferta de Mallorca Handling, S.A, se incluyen, sin lugar a dudas, los descuentos por los servicios complementarios (folios 512, 513 y 737 de los autos). También explican (folio 512) que los datos aportados por otras compañías no han sido de utilidad para su dictamen. Por otro lado, resulta que de los obtenidos posteriormente no se desprenden más que argumentos que ratifican la conclusión alcanzada previamente. Por tanto, no se comprende de dónde extrae la sentencia la conclusión de que no era así. En cuanto a las manifestaciones de los peritos en la comparecencia del 15 de febrero de 2001 sobre la inexistencia de una partida separada y desglosada con los descuentos, sucede que van acompañadas de las que indican que "en la partida de servicios ocasionales debe entenderse que en la misma ya se incluyen valores netos, es decir con la implícita inclusión de los descuentos". Y las manifestaciones de AENA que obran al folio 382 sobre el error de la recurrente a las que se refiere la sentencia se producen el 11 de junio de 1999 en su contestación a las preguntas de Mallorca Handling, S.A. por lo que son alegaciones de parte que no pueden contraponerse sin más a los resultados de la prueba pericial practicada posteriormente el 24 de enero de 2001.

En este sentido, se han de destacar las respuestas de los peritos a las aclaraciones que les solicitaron las partes a la ampliación de su informe (folios 734 y siguientes), en las que confirman que sus fuentes fueron el pliego de condiciones y anexos, el informe técnico elevado al Consejo de Administración de AENA para la resolución del expediente y las ofertas presentadas y que extrajeron la conclusión de que la de Mallorca Handling, S.A. había incluido en la suya los descuentos de su Estudio de viabilidad económico-financiera, obrante en el expediente, a lo que añadieron a pregunta de la representante de AENA en la comparecencia del 21 de marzo de 2001, que "en todo caso, los técnicos de AENA recogen los descuentos de Mallorca Handling y de otros ofertantes en el dictamen que presentan ante el Consejo de Administración de AENA (documento nº 12, acompañado con la demanda, "descuentos Menorca") y que en la cuenta de pérdidas y ganancias Proforma, en la línea de servicios ocasionales, los descuentos están incluidos, es decir ya neteados o descontados".

Así, pues, como apunta la recurrente, no se compadecen las conclusiones que la sentencia extrae de la prueba, en especial, del dictamen de los peritos y de sus correspondientes aclaraciones, con lo que, en realidad, dice aquél y contestan éstos. De igual modo, sucede que la sentencia afirma, primero, que no estaban los descuentos en el estudio de viabilidad, que eran nominales, para, luego, admitir que sí estaban pero no como debían, con lo que se resiente su congruencia. Por tanto, han de acogerse los motivos de casación primero y cuarto en el aspecto indicado y, sin que sea preciso adentrarnos en los restantes, se impone la anulación de la sentencia.

De conformidad con el artículo 95.2 c ) y d) de la Ley de la Jurisdicción , hemos de resolver el litigio en los términos en que apareciere planteada la controversia. Pues bien, consideramos que cuanto se ha dicho sirve para rechazar la excepción de falta de legitimación y de litisconsorcio activo necesario, por haber concursado una unión temporal de empresas, que se planteó en la instancia.

En cuanto a la quiebra de una de ellas, Centennial Airlines, S.A ., asumimos los argumentos de los que se sirvió la Sala de Palma de Mallorca para rechazar que incidiera en la suerte de este recurso. En efecto, dijo al respecto que la valoración de la capacidad de concursar ha de ir referida al momento de dictarse el acto impugnado y que su posible anulabilidad no queda convalidada porque una de las empresas que formaban la unión temporal que aspiraba al contrato fuese posteriormente declarada en quiebra. En todo caso, cuando el 12 de febrero de 1996 se efectuó la adjudicación, Centennial Airlines S.A. no estaba incapacitada para comerciar ya que su quiebra fue declarada por auto de 5 de noviembre de 1996. Además, la oferta --y la eventual adjudicación a su favor-- lo era de la unión temporal de empresas y la solidaridad entre ellas determina que la incapacidad sobrevenida de una, no suponga necesariamente la resolución contractual si las demás pueden cumplir con las obligaciones de la quebrada. Asimismo, la exigencia de que la legalidad del acto sea examinada conforme a la capacidad de las empresas al tiempo de la adjudicación, obliga a prescindir de argumentos futuribles ya que, puestos a formular hipótesis, nadie puede asegurar qué habría sucedido con Centennial Airlines, S.A. de haberse adjudicado el contrato a la unión de la actora. Además, la cláusula 5ª del Pliego de Cláusulas de Explotación, contemplaba como causa de extinción de la concesión la "declaración de quiebra del adjudicatario", no la de una de las empresas integrantes de la unión temporal.

También compartimos con la sentencia dictada en su día por la Sala de Palma de Mallorca su apreciación sobre la motivación del acuerdo recurrido, que la demanda consideró insuficiente desde la perspectiva del artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , pues, al margen de que no parece haber sufrido indefensión Mallorca Handling, S.A. , dijo en conclusiones que "en aplicación del principio de economía procesal (...) procede prescindir del vicio formal y resolver sobre el fondo de la cuestión debatida".

Según advertíamos en el primer fundamento de esta sentencia, las pruebas que se practicaron ante la Sala de Palma de Mallorca son las únicas que obran en las actuaciones. Ahora, una vez anulada la sentencia de la Sala de Madrid, enfrentados a su valoración, nos parece más acertada la que hizo el juzgador balear, juicio éste que conduce derechamente a la estimación del recurso contencioso-administrativo. Estimación que, sin embargo, ha de ser parcial pues no procede acoger la petición de indemnización hecha a favor de entidades distintas de la recurrente. Esa apreciación de la prueba sobre la inclusión de los descuentos en la oferta de Mallorca Handling, S.A, y sobre la puntuación que le correspondía, apreciación que aceptamos, descansa en los presupuestos que, a continuación, recogemos.

Conforme a los "Criterios de Adjudicación del Concurso" del Pliego de Cláusulas por el que se regía (Anexo XI), a la adjudicación se llegaría mediante la puntuación de diversos aspectos de las propuestas según los diferentes criterios previstos (A y B). El procedimiento exigía la superación de tres filtros sucesivos, de tal modo que en el primero se seleccionarían la que hubiera recibido la máxima puntuación de criterios Tipo A y Tipo B y las que hubieran logrado hasta diez puntos menos. En el segundo se seleccionarían, entre las que pasaron el primero, la oferta que recibiera la máxima puntuación de los criterios Tipo A y las que hubieran merecido hasta cinco puntos menos. En fin, el tercer filtro lo superarían, de las restantes, las ofertas que, en función de los criterios de Tarifas y Calidad de Servicio, tuvieran una puntuación comprendida entre la máxima y dos puntos menos.

Sólo superaron el segundo filtro la unión temporal adjudicataria y aquella en la que se integraba Mallorca Handling, S.A. y en el tercero se les puntuó con 41,803 puntos y 38,131 puntos, respectivamente. En la medida en que para superarlo era preciso que las propuestas obtuvieran una puntuación comprendida entre 39,803 puntos y 41,803 puntos, se desechó la oferta en la que participaba Mallorca Handling, S.A. , ya que no alcanzaba el umbral, por lo que obtuvo el contrato la otra. Ahora bien, eso sucedió porque en la de la recurrente fue valorado con cero el apartado destinado a descuentos en servicios complementarios.

No obstante, en la oferta de la unión en que se integraba la actora había un documento (conforme a modelo "Tabla III: Tarifas" facilitado por AENA) en el que se incluía una tabla indicativa del porcentaje de descuentos en servicios básicos y en servicios complementarios para cada periodo de concesión. En concreto, para los servicios complementarios los descuentos serían del 32% para el año 1996, del 36% para el año 1997, del 40% para el año 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003. La razón por la que AENA decidió no puntuarlos reside en que entendió que no se trasladaban posteriormente al estudio de viabilidad (cuenta de pérdidas y ganancias pro forma ), documento económico fundamental para la valoración de las propuestas. Así, pues, consideró que la anunciada oferta de descuentos no era real ya que en la previsión de ingresos por servicios complementarios del estudio de viabilidad no se computaban esos descuentos.

Como quiera que Mallorca Handling, S.A . sostuvo que, no sólo se anunciaban expresamente en la oferta y en la tabla destinada al efecto sino que, además, figuraban en la cuenta de pérdidas y ganancias, pasó a ser decisiva la prueba pericial practicada por tres economistas Auditores-Censores Jurados de Cuentas. Su conclusión al respecto fue la de que, en contra de lo apreciado por AENA, "el estudio de viabilidad económico financiero contiene oferta de descuentos en servicios complementarios en la página 2 del Tomo II-B (Estudio de viabilidad económico financiera) del expediente administrativo c- 75/95 (extremo 6 del dictamen)". La explicación técnica de la discrepancia entre AENA y los peritos judiciales radica en que en el estudio de viabilidad económico financiero y en la línea destinada a ingresos por servicios complementarios u ocasionales, se aplicaron valores netos, es decir, ya descontadas las ofertas de descuento para tales servicios. En cambio, los técnicos de AENA interpretaron que se reflejaban ingresos brutos a los que posteriormente no se aplicaban los descuentos. Y, si bien los peritos indican "que como partida separada y desglosada no está la correspondiente a descuentos complementarios u ocasionales", inmediatamente añaden que debía entenderse que en la partida de servicios ocasionales "ya se incluyen valores netos, es decir, con la implícita inclusión de los descuentos" (respuesta a la pregunta de aclaraciones formulada por AENA en el acta de la comparecencia de 15 de febrero de 2001).

Este dictamen lo vieron corroborado los peritos mediante los diferentes sistemas de evaluación de la cuenta de pérdidas y ganancias. Así cuando se les solicitó que desglosasen a la inversa los resultados, dijeron (contestación al apartado E de las aclaraciones solicitadas por la codemandada al informe complementario de 15 de marzo de 2001):

"2.1.1. Si efectuamos la siguiente operación aritmética: Tomamos, como dato, la TARIFA NETA (PTAS 1996) del cuadro resumen que figura en el expediente de solicitud de Concesión del Handling del Aeropuerto de Menorca, presentado por MALLORCA HANDLING S.A. y otros, denominado "Ingresos por Servicios Complementarios" incorporado al Estudio de Viabilidad y lo multiplicamos por el n° de handlings previstos para cada clase de avión, también reseñados en el Estudio de Viabilidad y aplicamos para los siguientes ejercicios 1997-2003, un incremento anual acumulativo del 3,5% sobre los precios del año anterior, resultan unas cantidades totales, para cada año, iguales a las de las cifras de la línea "Servicios Ocasionales" que figuran en la Cuenta de pérdidas y Ganancias Proforma , de la oferta presentada por MALLORCA HANDLING S.A. y otros".

Es decir, no existe contradicción interna entre las cuentas del Estudio de Viabilidad ni entre éste y el anuncio y la descripción de los descuentos ofrecidos en servicios complementarios. De ahí que no fuera correcta la razón dada por AENA para dejar en cero la puntuación por este concepto de la oferta de Mallorca Handling, S.A. pues le correspondería por el criterio A- 3, "Tarifas" una puntuación de 28,512 puntos los cuales, unidos a los 13,440 puntos por calidad de servicio (no discutidos), llevarían a que la puntuación total de su oferta para el tercer filtro fuese de 41,952 puntos y no de 38,131 puntos aplicados, por lo que lo superaría con mejor puntuación que la que obtuvo la adjudicataria (41,803 puntos). La consecuencia es que el acuerdo del Consejo de Administración de AENA de 12 de febrero de 1996 infringió el artículo 75.3 de la Ley 13/1995 y el Pliego de Cláusulas pues no adjudicó el contrato a la oferta más beneficiosa.

Visto el resultado de la prueba pericial, en conclusiones AENA y una de las codemandadas presentaron nuevos motivos de oposición a la demanda. AENA dijo entonces que la oferta de Mallorca Handling, S.A. y otras era defectuosa e inducía a confusión por lo que debía asumir los perjuicios que derivasen de su falta de claridad. Por su parte, Inversiones Europa- Intereuropa, S.A. adujo que, de corresponder a la unión temporal de la recurrente esos 41,952 puntos, sólo implicaría que había superado el tercer filtro, pero no la necesaria adjudicación del contrato.

Al margen de lo dispuesto en el artículo 79.1 de la anterior Ley de la Jurisdicción y en el artículo 65.1 de la vigente sobre el sentido del escrito de conclusiones, hemos de observar en torno a esa confusión que atribuye AENA a la oferta de la recurrente e, incluso, al error en que estimó que incurría según dijo en su respuesta a las preguntas que se le formularon en la fase de prueba, que pudo optar por hacer uso de la previsión de la cláusula 6.8 del Pliego ante lo que para sus técnicos era una evidente contradicción entre una anunciada oferta de descuentos en servicios complementarios y la cuenta de pérdidas y ganancias. Esa cláusula dice:

"Antes de la adjudicación, Aena podrá requerir la presentación de la documentación complementaria que considere oportuna, para el mayor acierto en la adjudicación".

Sin embargo, no lo hizo y prefirió entender, según se dice en la contestación a la demanda, que la oferta se hizo

"con evidente mala fe de falsear los datos que fueron presentados al concurso, en el sentido de intentar hacer creer al ente convocante del mismo una serie de datos que luego no eran reales, quizá pensando que al ser tal la cantidad de documentación aportada por todos los participantes, no se estudiaría en profundidad la misma, y simplemente se adjudicarían leyendo sólo los titulares y no la letra pequeña".

Es evidente que no fue así y que no existía contradicción en las cuentas.

Por otro lado, ha de destacarse que el procedimiento establecido para resolver el concurso revestía, como es propio en estos casos, un notable nivel de complejidad. Por eso, debía ser resuelto a partir del estudio de las ofertas por los servicios técnicos correspondientes de AENA, los cuales sin duda poseen una cualificación adecuada a ese nivel de complejidad. Cualificación que, visto que deben analizar, además de otros aspectos, los de tipo económico y financiero, no debe ser muy diferente a la de los peritos que han intervenido en el proceso y confirmado lo que desde el primer momento mantuvo la recurrente.

En cuanto a la otra alegación, es significativo que no la hiciera AENA, convocante del concurso y llamada a resolverlo mediante la adjudicación, y que no ha ofrecido razones por las que, en el supuesto de que, como afirmaba en su demanda Mallorca Handling, S.A., le correspondiera la mejor puntuación, no fuera posible adjudicarle el contrato.

A tantos años de distancia la única forma de satisfacer el derecho de Mallorca Handling, S.A . es mediante la indemnización de los daños y perjuicios causados por no habérsele adjudicado el contrato a la unión temporal de empresas de la que formaba parte. Indemnización cuya cuantía deberá determinarse en ejecución de esta sentencia en función de los perjuicios efectivos que haya sufrido.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,