ATS, 7 de Julio de 2009

1. - La representación procesal de D. Manuel y Dª Angelica presentó el día 20 de junio de 2007 escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, con fecha 9 de mayo de 2007, por la Audiencia Provincial de Girona (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 102/2007 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 256/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Blanes

2. - Mediante Providencia de 21 de junio de 2007 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes

3. - La Procuradora Dª Isabel Soberón García de Enterría, en nombre y representación de la entidad COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 presentó escrito ante esta Sala el día 31 de julio de 2007, personándose en concepto de recurrida . El Procurador D. Alejandro González Salinas en nombre y representación de D. Manuel y Dª Angelica presentó escrito el día 3 de septiembre de 2007 personándose en concepto de recurrente .

4. - Mediante Providencia de fecha 21 de abril de 2009, se puso de manifiesto a las partes las posibles causas de inadmisión de los recursos.

5. - La parte recurrida en su escrito de 20 de mayo de 2009, mostró su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrente, en su escrito de 21 de mayo de 2009, se opuso a las causas de inadmisión alegando que los recursos reúnen los requisitos legales para su admisión.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jose Almagro Nosete, a los solos efectos de este trámite.

1. - En el supuesto que se examina se han tenido por interpuestos recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra una Sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario sobre reclamación de cuotas derivadas de los gastos comunes de una Comunidad de propietarios al que por vía de reconvención se introdujo una pretensión de impugnacion de acuerdos comunitarios, pretensión que hubiera dado lugar a la tramitación de un procedimiento por razón de la materia, siendo, por ello, correcto y adecuado el cauce casacional del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, seleccionado por la parte recurrente.

   La parte recurrente preparó recurso de casación al amparo del aludido ordinal 3º del art. 477.2 LEC, señalando las siguientes infracciones:

   1. ) Infracción del art. 396 CC y de la Legislación especial de propiedad horizontal, en concreto, aplicación indebida de los arts. 1, 2, 3, 5,8,9,10,11,12, 15, 16, 17, 18, 21 y 24, al no ser de aplicación para regular la relación existente entre los locales nº 13, 15 y 16, propiedad de la parte recurrente, con respecto de la Comunidad DIRECCION000 del edificio sito en la PLAZA000 nº NUM000, e infracción del art. 4 ordinal 1 y arts. 1254 y ss del Código Civil, en relación con la infracción del art. 24 ordinal primero de la Constitución, al no resolver el fondo del asunto planteado en la contestación a la demanda que produce indefensión, al no dar respuesta judicial a las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda reconvencional. Funda el pretendido interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala citando al efecto las SSTS, de 4 de abril de 1990, 26 de septiembre de 1990, 22 de mayo de 2003, 3 de diciembre de 1991, 18 de julio de 1989, 14 de abril de 2005, 10 de febrero de 1992, 5 de junio de 1989 . Cita, además, dos resoluciones de la DGRN de 15 de noviembre de 1994 y 7 de enero de 1998. También alega existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias citando las Sentencias de la Audiencia Provincial de Córdoba -Sección Segunda- de 10 de mayo de 2006, de la Audiencia Provincial de Murcia de 16 de enero de 2001, de la Audiencia Provincial de La Coruña -Sección 3ª- de 24 de noviembre de 2006, de la Audiencia Provincial de Salamanca de 11 de febrero de 2002 . Se alega que la Sentencia vulnera la doctrina emanada de las citadas resoluciones referida a que para formar parte de una Comunidad de Propietarios se ha de tener un derecho de copropiedad inherente al derecho de propiedad privativo sobre los elementos comunes, circunstancia que no se no se produce en el supuesto de autos no habiéndose acreditado la existencia de un acuerdo adoptado legalmente prestando el consentimiento para que los titulares de los locales litigiosos dispongan de un derecho de propiedad inherente sobre todos o algunos de los elementos comunes. En consecuencia estos propietarios han de canalizar su relación con la Comundada de la PLAZA000 no a través de la aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal sino por el Derecho Común, no siendo de aplicación analógica aquellas normas.

   2. ) infracción del art. 7 ordinal 1º CC en relación con la infracción de los arts. 396 del mismo texto legal y 1, 2, 3, 5, 8,9,10,11, 12, 15, 16, 17, 18, 21 y 24 LPH, por aplicación indebida, al no ser de aplicación para regular la relación que existe entre los locales nº 13, 15 y 16 propiedad de la recurrente, con respecto a la Comunidad DIRECCION000 del edificio sito en la PLAZA000 nº NUM000, e infracción del art. 4.1 y 1254 y ss del Código Civil, en relación con el art. 24.1 de la Constitución, al no resolver el fondo del asunto planteado en la contestación a la demanda y en la demanda reconvencional. Funda el interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala citando las Sentencias de 18 de julio de 1989, 25 de marzo de 2004, 10 de febrero de 1992 . Cita, también, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, nº 18/2003 de la Sala Civil y Penal, sección 4ª, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, nº 6/2005, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, nº 19/1997 . En sede de este motivo, considera que la doctrina de los actos propios no es de aplicación cuando los actos son erróneos y contravienen disposiciones de derecho imperativo o necesario, imputando a las personas que gestionan la Comunidad DIRECCION000 una actuación contraria a las normas imperativas en la medida en que los locales litigiosos no forman parte de la propiedad horizontal del edificio situado en la Plaza del Carmen, ni sus propietarios pueden tener la consideración de copropietarios del citado edificio. Se alega que la Sentencia vulnera la doctrina que sostiene la aplicación restrictiva de la Ley de Propiedad Horizontal y, por último, que ha valorado actuaciones que son irrelevantes que no pueden constituirse en elementos integrantes de la doctrina de los actos propios, como el hecho de que el recurrente Sr. Manuel haya asistido a algunas juntas de la Comunidad y no a todas, al tener interés por el derecho de uso que ostenta respecto a los elementos comunes del edificio y que fuera nombrado vocal de la Junta cuando el mismo reconoció no estar enterado del nombramiento, concluyendo que la voluntad del citado recurrente fue siempre contraria al funcionamiento de la Comunidad DIRECCION000 como se deduce de la prueba practicada.

   3. ) Infracción del Art. 6.3, 1254 y ss del Código Civil en relación con la infracción del Art. 396 del mismo cuerpo legal, e infracción de la legislación especial de propiedad horizontal, o en su defecto, en relación con la infracción de los arts. 9, 16 y 18 LPH y en relación con la infracción del Art. 217 LEC y el Art.

      24 CE, al no resolver el fondo del asunto planteado en la contestación a la demanda y demanda reconvencional que produce indefensión, al no dar respuesta judicial a las pretensiones oportunamente deducidas, que imponen al juez la obligación de resolver motivadamente los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Se alega que la Sentencia infringe la doctrina de las SSTS de 9 de diciembre de 1997, de 10 de julio de 2003, 26 de junio de 1982, 18 de diciembre de 1984, 14 de febrero de 1986 y 6 de febrero de 1989. También cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, de 26 de diciembre de 2002 . En este motivo se cuestionan los fundamentos sexto y séptimo de la Sentencia, alegando que se han vulnerado las normas sobre la carga de la prueba, pues correspondía a la Comunidad de propietarios la prueba de demostrar las notificaciones de las convocatorias cuando el interesado niega haberlas recibido y que en todo caso los acuerdos aprobatorios de las liquidaciones adolecerían de nulidad radical sin que les sea de aplicación plazo de caducidad alguno debiendo haber entrado a resolver sobre el fondo del asunto respecto al no débito de las cantidades reclamadas por la Comunidad.

   4. ) Infracción de los arts. 18.2, 9 e) y 24 de la LPH en relación con el Art. 24 de la Constitución al no resolver el fondo del asunto planteado en la contestación a la demanda y demanda reconvencional que produce indefensión. Se cuestiona la no aplicación de la excepción prevista en el Art. 18.2 LPH en lo que respecta a la obligación de estar al corriente de pago o consignar la cantidad reclamada por la Comunidad. Funda el interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias citando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2ª, de 27 de octubre de 2004 y de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 13ª de 26 de diciembre de 2002 .

   5. ) Infracción del art. 24.1 CE y de los arts. 209, 216, 217, 218, y 406 LEC que imponen la obligación de resolver los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, e infracción del Art. 7.1 CC y de los arts. 1,2,3,5,8,9, 10,11,12,15,16,17,18,21 y 24 LPH. En este motivo se denuncia falta de congruencia de la Sentencia y ausencia de respuesta razonada en derecho en cuanto a los puntos litigiosos.

      También preparó recurso extraordinario por infracción procesal al amparo de los ordinales 2º y 4º del Art. 469.1 LEC, volviendo a denunciar la infracción de los arts. 24 CE, 209, 216, 217,218 y 406 LEC y 248.3 LOPJ.

      En el escrito de interposición se desarrollan las infracciones alegadas.

2. - En primer lugar se ha de señalar que el recurso en los motivos primero, segundo y cuarto, en cuanto se refiere a la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma en la Reunión de Pleno para unificación de doctrina del art. 264 LOPJ (Sala General) de 12 de diciembre de 2000, porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial de la doctrina que se alega, en tanto que ello exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, pues se citan distintas Sentencias de distintas Audiencias sin acreditar la contradicción de criterios entre dos Sentencias de una misma Sección de una Audiencia Provincial y otras dos de otra Sección o Tribunal, siquiera la recurrida y otra más. Además, se hace preciso reseñar que ni las Sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia ni las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, pueden ser citadas para acreditar el interés casacional ya que el art. 477.3 de la LEC 2000 sólo contempla como supuestos en los que concurre el interés casacional que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o que se apliquen normas que no lleven más de cinco años en vigor.

   Por lo que se refiere a la oposición a la jurisprudencia de esta Sala, los dos primeros motivos del recurso incurren en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, esto es, de inexistencia de interés casacional, pues la parte impugnante desarrolla su argumentación impugnatoria para llegar a la conclusión de la inaplicación de la Ley de Propiedad Horizontal, prescindiendo de los razonamientos decisorios utilizados por la Sentencia tras el ejercicio de la valoración probatoria, la cual, con ratificación del fundamento jurídico primero de la Sentencia de la Instancia que viene a acoger la doctrina de los actos propios para justificar la voluntad y creencia de la parte recurrente de su pertenencia a la Comunidad de Propietarios; forma el juicio fáctico con circunstancias que se destacan como la presencia durante años de uno de los recurrentes en las Juntas de la comunidad, llegando a ostentar incluso el cargo de vocal y la presentación de dos demandas en marzo de 1996 y febrero de 1997 de las que se desprende sin ningún género de duda la plena aceptación de pertenecer a la Comunidad demandada, destacando que en el procedimiento originado por la primera demanda, entre las preguntas que se realizaron por el letrado de los hoy recurrentes, se pedía que se contestase que era cierto que la comunidad de propietarios " DIRECCION000 " estaba constituida por todo el edificio ubicado en el número NUM001 de la PLAZA000 y por la planta NUM002 del edificio de la CALLE000 nº NUM003 . Esta conducta dilatada en el tiempo aparece corroborada por la interpretación que realiza del Fundamento de Derecho Quinto de los títulos constitutivos de la propiedad horizontal de las fincas y de los contratos de compraventa de los locales, documentos de los que se desprende la voluntad de crear unas galerías comerciales compuestas por múltiples locales, unos situados en un edificio u otros en el otro, interpretación que no es atacada formalmente por la parte recurrente acudiendo a las reglas hermeneúticas señaladas por el Código Civil. De esta forma, no es posible sostener que se haya aplicado la doctrina de los actos propios en contra de disposiciones imperativas, pues la Sentencia declara probado la pertenencia de los locales a la Comunidad ni resulta posible variar en casación la apreciación probatoria para sostener la intranscendencia de algunos actos en contra del criterio del Tribunal de apelación. En consecuencia, y a la vista del planteamiento expuesto, no es posible sostener que la resolución se aparte de los criterios jurisprudenciales fijados por esta Sala, no oponiéndose, por ello, a las Sentencias citadas como infringidas en el escrito preparatorio debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 13/3/2007, 27/3/2007 y 10/4/2007 en recursos de casación num. 2670/2003, 2507/2003 y 2940/2003 ).

   El tercer motivo y el quinto motivo del recurso incurren en la causa de inadmisión de preparación defectuosa por plantear cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación. (art. 483.2.1º, inciso segundo, en relación con el art. 477.1 LEC 2000 ), relativas a la infracción de la carga de la prueba, incongruencia y falta de motivación.

   A tales efectos debemos recordar que es reiterada doctrina de esta Sala la que declara que conforme al nuevo régimen legal de los recursos extraordinarios que diseña la LEC 2000, el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como señala la Exposición de Motivos de la LEC 2000, que directamente alude a que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación. El régimen de recursos de la nueva LEC 2000 no es, en absoluto, coincidente con la distinción entre "infracción de ley" y "quebrantamiento de forma", establecida inicialmente en la LEC de 1881, no pudiendo limitarse el recurso extraordinario por infracción procesal a los vicios "in procedendo" -quebrantamiento de forma- y atribuir el control de los vicios "in iudicando" -infracción de ley- al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe éste último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva a la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las "cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 sino comprensivo también de las normas referidas a la valoración y carga de la prueba, las cuales se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma (vid. AATS, entre otros, de fechas 27 de marzo de 2007, recurso 1431/2004, 3 de mayo de 2007, recurso 2037/2004 y 10 de julio de 2007, recurso 2264/2005 ).

   Esta causa es de aplicación a la alegación realizada en el motivo tercero sobre la inexistencia de plazo de caducidad por ser el acuerdo nulo, al constituir una cuestión nueva por no haberse planteado con anterioridad o al menos "per saltum" por no aparecer aludida en la resolución recurrida sin haberse denunciado por la vía procesal adecuada la omisión de su examen.

   Además, se hace preciso señalar que la ley adjetiva es de naturaleza meramente instrumental, por ello se limita a establecer los cauces para la denuncia de la infracción de normas sustantivas, uno de ellos es precisamente el recurso de casación, cuyo ámbito, como antes se dijo, está circunscrito al control de la interpretación y aplicación del derecho material, y, por ello, el "interés casacional" nunca puede basarse en jurisprudencia o normas relativas a "cuestiones procesales", como con reiteración se ha indicado por esta Sala, razón por la que no cabe invocar la nueva LEC para fundar el interés casacional, ya que éste, en todo caso, deben venir referido a cuestiones sustantivas y no procesales, como son las planteadas en el presente caso.

   El planteamiento expuesto impide tomar en consideración las alegaciones de las partes.

3. - La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 .

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. - NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de D. Manuel y Dª Angelica contra la Sentencia dictada, con fecha 9 de mayo de 2007, por la Audiencia Provincial de Girona (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 102/2007 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 256/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Blanes.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

   3. - IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. -Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la resolución a las partes personadas.

   Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.