ATS 1245/2009, 14 de Mayo de 2009

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria se dictó

sentencia con fecha 11 de febrero de 2008 en autos con referencia de rollo de Sala nº 8/06, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Telde como procedimiento ordinario nº 1/06, en la que se condenaba a Hernan como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 10 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndosele asimismo la prohibición de aproximarse a Matilde ., a su domicilio o a su lugar de trabajo o comunicarse con la víctima por cualquier medio directo o indirecto durante el tiempo de la condena así como a indemnizarla en la cantidad de 18.000 euros más intereses legales y como autor responsable de un delito de abuso sexual en grado de tentativa a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena imponiéndosele asimismo la prohibición de aproximarse a Fátima ., a su domicilio o a su lugar de trabajo o comunicarse con la víctima por cualquier medio directo o indirecto durante el tiempo de la condena y a indemnizarla en la cantidad de 2000 euros más intereses legales así como al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Marta Bermejillo De Hevia, actuando en representación de Hernan, con base en seis motivos:

1. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por quebrantamiento de forma con base en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

6. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y como parte recurrida Milagros, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Montserrat Rodríguez Rodríguez.

Asimismo también recurre Nemesio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Almudena Vázquez Juárez.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares, todas ellas interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los tres motivos formalizados por quebrantamiento de forma con base en las vías procesales previstas en los ordinales 4º, 5º y 6º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega, por una parte, que incurre la Audiencia en el vicio "in iudicando" de falta de claridad en los hechos probados por no indicarse claramente cuando realizaron los hechos por los que se condena al acusado, los cuales considera que no han sido probados; por otra parte, se aduce contradicción en los hechos probados y predeterminación del fallo por afirmarse en el "factum" que el hoy recurrente ha mantenido de forma continuada relaciones sexuales con la menor sin tener en cuenta que hay un informe pericial en el que se afirma lo contrario y, por ende, sin que haya prueba que lo acredite.

2. El vicio procesal de falta de claridad en los hechos probados debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional, constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad (SSTS 377/2008 y 381/2008 ).

   Por su parte, las exigencias para la prosperabilidad del motivo por contradicción en los hechos probados se concretan en las siguientes: i) que la contradicción sea interna, esto es, tiene que darse entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; ii) ha de ser gramatical y no conceptual de forma la afirmación de uno implique la negación del otro; iii) que sea manifiesta e insubsanable, estos es, que la oposición antitética sea de imposible coexistencia simultánea y de armonización, ni siquiera remediable con la integración de otros pasajes del relato; iv) esencial y causal respecto al fallo (SSTS 121/2008 y 128/2008 ).

   Finalmente, el vicio de forma de predeterminación tiene lugar cuando en la narración de los hechos probados se sustituyen los hechos por su significación jurídica-penal, adelantando de este modo el sentido del fallo y haciendo innecesaria la fundamentación jurídica de la sentencia en orden a la subsunción. Esta irregularidad se efectúa por lo general mediante la inclusión en el «factum» de conceptos o términos jurídicos que se encuentran en la descripción legal del delito o constituyen la esencia del mismo, que ocupan el lugar de los hechos acaecidos y que se declaran probados (SSTS 150/2008 y 154/2008 ).

3. Afirman los hechos probados que el acusado, actuando con ánimo libidinoso, sobre las 15.00 h. del 4 de enero de 2005, en la vivienda de su propiedad sita en la localidad de Telde fue a la habitación en la que se encontraba la hija de su compañera sentimental, Matilde ., de 7 años de edad, quien estaba en compañía de otra menor de 9 años de edad, Fátima ., comenzando a introducir un dedo en la vagina de Matilde, conducta que reiteró acto seguido en la habitación del hoy recurrente. A continuación se dirigió a Fátima y guiado por similar ánimo libidinoso intentó quitarle los pantalones llegando a desabrocharle un botón. Asimismo se afirma que el acusado realizó dichos actos sexuales con Matilde en el domicilio de la madre de ésta, concretamente a acariciarla e introducirle el dedo en la vagina, en varias ocasiones no determinadas durante el año y medio anterior a la citada fecha aprovechándose de la corta edad de la menor y de la relación semiparental que mantenía con ella.

   Por tanto, en el presente caso, la conducta del acusado ha quedado reflejada en el "factum" de la sentencia con toda claridad, y contiene suficientes elementos de juicio para poder estimar la concurrencia de todos los requisitos del tipo penal por el que ha sido condenado. No es posible, por tanto, estimar el vicio "in iudicando" de falta de claridad que se denuncia, quedando extramuros de la vía casacional elegida el cuestionamiento de la valoración de la prueba que se desprende del contenido de la argumentación de la parte recurrente.

   De otro lado, tampoco incurre la Audiencia en el vicio procesal de contradicción en los hechos probados ya que la que se denuncia no es interna en el sentido mencionado en el apartado b) del presente razonamiento jurídico sino entre aquéllos y los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, como tampoco hay predeterminación del fallo ya que en la redacción del "factum" no aparecen expresiones propias de la técnica jurídica asequible únicamente a las personas versadas en Derecho, ni tampoco de las usadas por el legislador para describir el correspondiente tipo penal sino de uso corriente perfectamente asequible a las personas de cultura media, ni suponen una sustitución de los hechos por los conceptos jurídicos, ni su supresión dejaría vacío de contenido el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, impidiendo la calificación de los hechos enjuiciados.

   En realidad, lo que plantea la parte recurrente a través de los argumentos que desarrolla a lo largo de los citados motivos es una revisión de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, pretensión ajena a la vía casacional elegida y que provoca de por sí su falta de prosperabilidad.

   Por consiguiente, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo formalizado con el ordinal 1º denuncia infracción de precepto constitucional con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. Se alega en síntesis vulneración del derecho a la presunción de inocencia por haberse dictado una sentencia condenatoria del acusado por los hechos que describen los hechos probados sin la existencia de prueba suficiente que acredite su autoría de los mismos. Concretamente denuncia que la sentencia recurrida se fundamenta únicamente en el testimonio de las víctimas, careciendo las corroboraciones periféricas de la contundencia necesaria para otorgarles credibilidad, citando a este respecto el informe pericial donde no se aprecian lesiones en las menores y se constata la integridad del himen.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 25/2008 y 128/2008 ). Por otra parte, es jurisprudencia reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, adoptándose como parámetros para evaluar su validez a tal efecto: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio (SSTS 178/2008 y 317/2008 ).

3. En el fundamento de derecho cuarto de la resolución impugnada figura el resultado de los medios de prueba en los que la Audiencia basó su convicción:

i. La declaración de las menores Matilde y Fátima en el sentido que expone el "factum", la cual, tras ser presenciada por la Audiencia con la inmediación que otorga el plenario, lleva a está a la conclusión motivada de que no se desprende de las mismas indicio alguno de resentimiento hacia el acusado y que la forma en que relataron los hechos descarta la posibilidad que sean una invención, especificando asimismo la persistencia en lo esencial de sus testimonios salvo alguna contradicción irrelevante.

ii. El testimonio de la madre de Matilde, quien afirma que su hija se mostraba nerviosa desde hacía unos meses, habiendo tenido que abandonar el domicilio de su propiedad por el miedo que sentía la menor pese a la importante pérdida de calidad de vida que ello ha traído consigo.

iii. La declaración del padre de Fátima, quien manifestó el estado de nerviosismo de su hija, habiendo sido quien interpuso la denuncia que dio lugar al inicio del presente proceso.

iv. Los informes médico-forenses, ratificados en el juicio oral por sus autores, en los que no se objetivan lesiones en los genitales externos, muslos o ingles de las menores, encontrándose íntegro el himen. v. Los informes psicológicos realizados a las menores en los que se considera creíble el relato de las menores, especificando que realizan "un relato espontáneo y detallado sin que se detecten contradicciones con lo recogido en autos" así como que ""se descarta que el testimonio sea inducido o fabricado".

vi. El testimonio del acusado, quien aporta una serie de alegaciones exculpatorias tales como que la menor Matilde acudió a su cama diciéndole que iba a hacer el amor, que aquélla había mantenido relaciones sexuales con un primo y unas presuntas amenazas de la madre de la menor, argumentando detalladamente la Audiencia los motivos por las que considera inverosímiles sus afirmaciones.

Así pues, la Audiencia explica detalladamente las razones por las que considera creíble la declaración de las víctimas, los elementos incriminatorios acreditados que la corroboran y el juicio de inferencia llevado a cabo para alcanzar su conclusión condenatoria, ajustándose dicha motivación a los parámetros de racionalidad exigibles. Por tanto, no resulta, en modo alguno, censurable la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en su sentencia ya que la misma se asienta en una motivación suficiente del material probatorio disponible y plenamente lógica y razonable en su argumentación, para fundamentar la convicción de quienes gozaron del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas, no apreciándose infracción alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los dos motivos restantes denuncian infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega, por una parte, la indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal sosteniendo que no existe delito continuado y que ante la imprecisión en las horas, lugares, días o años en los que sucedieron los hechos por los que se le condena deberían haberse calificado jurídicamente como constitutivos de un único delito de abusos sexuales. Por otra parte, se aduce la incorrecta aplicación de los artículos 181.1 y 2 y 182.1 y 2 del Código Penal cuestionando los hechos que se declaran probados, concretamente la realidad de acceso vaginal.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).

3. En lo atinente a la indebida aplicación de la institución del delito continuado, la queja planteada ha de ser inadmitida ya que la doctrina de esta sala ha considerado un delito unitario y no continuado en los delitos contra la libertad sexual los supuestos en los que la conducta típica se produce entre los mismos sujetos activo y pasivo, ejecutándose las acciones típicas en el marco de un mismo espacio físico y temporal, sin que exista prácticamente solución de continuidad entre unas y otras, correspondiendo el conjunto de éstas a un dolo unitario, no renovado, que abarca una misma situación, lo que no es el caso ya que de la mera lectura del "factum" se desprende que los abusos se repitieron aprovechando la concurrencia de ocasiones idénticas y a lo largo de un prolongado lapso temporal en los que las acciones del acusado correspondían a un reiterado dolo renovado, lo que caracteriza la continuidad, habiendo existido una pluralidad de acciones y no una sola desarrollada de modo progresivo según el concepto de unidad natural de la acción (SSTS 1043/2005 y 1091/2005 ) como ocurre en el presente caso en el que los hechos probados afirman que el acusado efectuó a la menor tocamientos e introducción del dedo en la vagina en número no determinado durante el año y medio anterior al 4 de enero de 2005, esto es, nos encontramos ante unas acciones sexuales continuadas en el tiempo respecto de un mismo sujeto pasivo sobre el cual se ejercen actos constitutivos de abusos sexuales hacia una víctima especialmente vulnerable. A mayor abundamiento, los hechos probados describen suficientemente los hechos delictivos, el "modus operandi", el lugar en que tuvieron lugar, el autor de los mismos y el lapso temporal durante el que acaecieron, posibilitando de tal forma realizar la calificación jurídica de continuidad delictiva llevada a cabo.

Respecto a la indebida aplicación de los artículos 181.1 y 2 y 182.1 y 2, carece igualmente de fundamento la queja planteada ya que en el relato de hechos probados, de cuyo contenido se ha efectuado una síntesis anteriormente, así como en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, se incluyen una serie de elementos fácticos de los que se desprende la concurrencia del ánimo libidinoso que movía al acusado para lograr su ilícito propósito consistente en efectuar caricias e introducción de dedos en la vagina de una menor de 13 años, apreciándose una especial vulnerabilidad en la misma derivada de su edad en el momento de suceder los hechos enjuiciados, a saber, 6 años, la diferencia con el acusado, de 38 años de edad, el cual había asumido ante la misma posición cuasi-paternal y una posición de garante de la misma al ejercer de facto la custodia de la misma, sucediendo los hechos en el marco del domicilio materno con la dificultad que ello supone para el descubrimiento de los mismos.

Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: