ATS 973/2009, 16 de Abril de 2009
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2009:6125A |
| Número de Recurso | 2122/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 973/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 112/2007
dimanante del Procedimiento Abreviado 12/2005, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante, se dictó sentencia, con fecha 17 de junio de 2008, en la que se condenó a Emilio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia reputable como de extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, previsto y penado en los arts. 368, 369 y 370 CP, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 8.874.400 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Emilio mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Ramiro Reynolds Martínez, articulado en tres motivos por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.
En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.2º LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.
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Se basa el error que se denuncia: en la declaración policial y judicial de la testigo Brigida ; en el acta del juicio, en cuanto se refiere a la testifical referida; y el último inciso del fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada. Señala que de dichos documentos se desprende que Brigida no dijo que el acusado fuera al chalet " DIRECCION000 ", donde apareció parte del alijo de hachís, como se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia. En cuanto al alquiler de la nave industrial, aduce que el inculpado intervino como un simple intermediario y se limitó a aportar copia del DNI del arrendatario.
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Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril, y 1340/2002, de 12 de julio, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
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El motivo por error en la apreciación de la prueba no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.
Las declaraciones de testigos y de imputados, como hemos repetido hasta la saciedad, son pruebas personales a lo sumo documentadas en el sumario o en acta del juicio oral y no "documentos" a estos efectos casacionales, sometidas, en cuanto a su valoración, al principio de inmediación del que no goza esta Sala para contrastar la percepción directa que sí ha tenido el juzgador de instancia.
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Como quiera que en realidad en el motivo se considera que no hay prueba suficiente, ello nos sitúa en la presunción de inocencia. Al respecto hay que recordar que es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras y por solo citar alguna de las más recientes en STS 276/2008, de 16 de mayo, que "Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (Cfr. STC 220/1998 )."
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Y ciertamente, se cumplen las tres premisas que se dejan señaladas ya que las pruebas de cargo han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en los fundamentos de derecho primero y segundo, de las pruebas en que se asienta la convicción y que se analizan con detalle y rigor.
En efecto, se dispuso de prueba suficiente para sustentar el cargo. De una parte se contó con la testifical coincidente y sin fisuras de los agentes de la Guardia Civil que en el curso de la investigación demostraron y así lo expusieron con todo lujo de detalles en el juicio, que Emilio participó en la operación de tráfico de un importante alijo de hachís (6.960 kilogramos), alquilando al menos una nave industrial donde se escondían los bidones de gasolina para las lanchas encargadas del transporte y de un chalet cercano a la costa, donde se encontró parte del alijo, utilizando copias de Documentos Nacionales de Identidad a nombre de otras personas pero con su fotografía. Las explicaciones del acusado se mostraron falsas y ello sirve de indicio incriminador en su contra como se razona atinadamente por el juzgador. Igualmente se completa este acervo probatorio directo por el informe analítico sobre las sustancia intervenida realizado por organismo oficial competente no impugnado por la defensa. Ningún motivo sólido se esgrime para cuestionar o albergar duda alguna respecto a la credibilidad y objetividad del testimonio de los agentes de policía que intervinieron.
El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal del acusado es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. El recurrente ofrece ahora una valoración alternativa de los elementos de prueba que fueron practicados y que, más allá de la entendible estrategia defensiva, no pueden desplazar la coherencia de la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia. Existió, pues, prueba de cargo, directa e indiciaria, válidamente obtenida, debidamente valorada por el Tribunal y suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba al acusado.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.1º LECrim .
En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 370.3 CP .
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Denuncia la aplicación del subtipo agravado de extrema gravedad al caso, pues, argumenta, con independencia de la cantidad de hachís no concurren los elementos cualitativos para apreciar la extrema gravedad. B) El objeto del motivo se centra, por tanto, en dilucidar si la cantidad intervenida es por sí sola suficiente para aplicar el art. 370.3º CP o si, por el contrario, es precisa la concurrencia de otros parámetros -como estima el recurrente- que por su importancia cualitativa deban integrar y completar el concepto de extrema gravedad.
Aunque es cierto que esa segunda opción ha sido acogida en la jurisprudencia de esta Sala no lo es menos que ese criterio se ha variado y se ha conformado ya un cuerpo de jurisprudencia más reciente que se decanta por apreciar la agravante de extrema gravedad en razón única y exclusivamente a la cantidad de droga, recogido, entre otras, en SSTS 75/2008, de 3 de marzo; 151/2008, de 8 abril; 895/2008, de 16 de diciembre; 576/2008, de 24 de septiembre; y 40/2009, de 28 de enero ).
Se resume esa doctrina en la citada STS 75/2008, en los siguientes términos:
"De entrada, conviene tener presente que la cantidad aprehendida de hachís, próxima a las cinco toneladas, supera de forma incuestionable las referencias cuantitativas que esta misma Sala había tomado en consideración para aplicar aquella agravación a hechos acaecidos bajo la vigencia de la redacción anterior del art. 370 . Es el caso, por ejemplo, de la STS 241/2003, 11 de febrero (1.004,366 kgs), la STS 1260/2000, 7 de julio (1.556 kgs) y la STS 108/2001, 29 de enero (1.036,310 kgs).
Con independencia de lo anterior, las críticas doctrinales formuladas, con carácter general, a la excesiva amplitud de la fórmula jurídica previgente -que no precisaba qué había de entenderse por extrema gravedad, con el consiguiente riesgo para los principios de legalidad y seguridad jurídica -, han sido atendidas por el legislador. Con mayor o menor acierto, la reforma operada por la LO 15/2003, 25 de noviembre, se ha ocupado de delimitar en el art. 370.3 del CP los supuestos que justifican la concurrencia de estos tipos superagravados. Entre ellos se incluye la agravación basada en el volumen del alijo, esto es, cuando la cuantía de la droga aprehendida desborde de forma visible los estándares de notoriedad que ya sirven para aplicar la agravación descrita en el art. 369.6 del CP . Es lógico que cuanto mayor sea la capacidad ofensiva para el bien jurídico tutelado, más intensa deba ser también la respuesta penal para esa conducta.
La STS 45/2008, de 29 de enero, se ha ocupado de la incidencia que la reforma ha de conllevar en nuestra jurisprudencia. Y es que la LO 15/2003, que entró en vigor el 1 de octubre 2004, y que es por tanto aplicable a los hechos enjuiciados, lleva necesariamente a adoptar un criterio distinto. Efectivamente el legislador, al trasvasar el párrafo antes citado del art. 370 al apartado 3º del precepto en su redacción actual, concreta el concepto y los supuestos en los que debe considerarse que la conducta es de extrema gravedad, a saber, "los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1 ". El reiterado empleo por el legislador de la conjunción disyuntiva "o" viene a establecer las circunstancias descritas no como necesariamente concurrentes en número plural, sino como alternativas, de manera que la concurrencia de una de ellas lleva a permitir la aplicación de la figura agravada en cuestión, lo cual, cuando se trata de que la cantidad exceda notablemente de la considerada como de notoria importancia, ocurre si es mil veces superior a la limítrofe entre la cantidad que lleva a aplicar el tipo básico y la que justifica la aplicación del artículo 369.6º como indica la S. 410/2006, 12 de abril, sentencia que igualmente recuerda cómo el nuevo texto legal es el resultado de la exigencia social determinante de la modificación legislativa frente al texto anterior que recurría, además de a la gran cantidad de droga, a otras circunstancias añadidas como las que antes hemos indicado; debiendo observarse a mayor abundamiento que, si bien es cierto que algunas sentencias del Tribunal Supremo sostenedoras del criterio, otrora vigente, son posteriores a la entrada en vigor de la redacción actual de la norma, también lo es que dichas resoluciones tienen por objeto hechos acaecidos antes de dicha entrada en vigor, siendo esta la razón de que apliquen la redacción anterior y los criterios que eran inherentes a la misma.
El carácter disyuntivo de los presupuestos que delimitan la concurrencia de la agravación, ya fue advertido por la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 2/2005, 31 de marzo y representa hoy una línea jurisprudencial plenamente consolidada (cfr. SSTS 789/2007, 2 de octubre, 658/2007, 3 de julio, 631/2007, 4 de julio y 658/2007, 3 de julio )."
En igual sentido la STS 40/2009, de 28 de enero, establece que "aunque el recurrente niega la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar este supuesto específico de agravación, realmente concurren todos ellos, teniendo en cuenta que el propio art. 370.3 CP ya precisa que "se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves...", y, además, esta misma Sala ha precisado al respecto (Cfr. STS de 24-9-2008, nº 576/2008 ) que, tras la reforma operada por la LO 15/2003, 15 de noviembre, el legislador ha configurado una hiperagravación de clara significación cuantitativa. Así se desprende del tenor literal del art. 370.3, cuando construye la agravación a partir de la cantidad de sustancia intervenida, que ha de exceder notablemente de la considerada como de notoria importancia.
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Esta Sala fijó en su Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 el módulo cuantitativo de las quinientas veces superior a la dosis habitual de consumo medio, para la determinación de la cantidad de notoria importancia . De ahí que para fijar la procedencia de la hiperagravación de lo extremadamente grave se sitúe a partir de una cuantía mil veces superior a la estimada como notoriamente importante.
Proyectando esa doctrina al caso controvertido, en el que se aprehendieron 6.960 kilogramos de hachís, fue correctamente aplicada la hiperagravante en razón a la cantidad de droga intervenida.
El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 884.3º LECrim .
En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 851.3º LECrim ., se invoca incongruencia omisiva.
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Se queja de que la sentencia no resuelve sobre la cuestión planteada por la defensa en cuanto a la apreciación de las dilaciones indebidas invocadas.
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Contrariamente a lo sugerido por el recurrente, la Sala de instancia responde expresamente a esta cuestión, concretamente en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, en el que se razona, para rechazar la pretensión, que no se produjo la paralización que se denuncia, puesto que en ese periodo al que alude la defensa calificaron las partes, el Fiscal y las defensas, se dictó auto de apertura del juicio oral y se fijó el señalamiento de la vista. Por lo demás, la causa era compleja, en cuanto a la investigación e instrucción, con varios acusados, y el tiempo invertido en el enjuiciamiento de los hechos no aparece como desmedido teniendo en cuenta las circunstancias. En fin, no se aprecia la omisión de respuesta a la pretensión jurídica que se esgrime en el motivo.
Por ello, el motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
