ATS 717/2009, 11 de Marzo de 2009

Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 2ª), con sede en Oviedo, en el rollo de

Sala nº 31/2.007, dimanante del procedimiento abreviado nº 211/2.006 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo, se dictó sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.007, en la que se absolvió a Salome del delito de robo con violencia del que venía acusada por la acusación particular, declarándose de oficio 1/10 parte de las costas causadas, y se condenó a Ovidio, Amparo y Maximiliano como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito de robo con violencia, en concurso con los delitos de allanamiento de morada y de detención ilegal, previstos y penados en los artículos 237, 242.1 y 2, 202.1 y 2, 163.1 y 77, todos ellos del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno, de cinco años y seis meses de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; responsabilidad civil, conjunta y solidaria, en las cantidades determinadas en el fallo y en las que se determinen en ejecución de sentencia; y abono de 9/10 partes de las costas causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Asimismo, se condenó a Amparo y a Maximiliano como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de tres euros y abono en concepto de responsabilidad civil, conjunta y solidaria, de la suma de 420 euros.

Finalmente, Maximiliano fue también condenado como autor de una falta contra el patrimonio del artículo 626 del CP, a la pena de cinco días de localización permanente, debiendo indemnizar a la perjudicada en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los desperfectos causados en su vivienda.

Contra dicha sentencia fueron interpuestos los siguientes recursos de casación:

1. Por el penado Ovidio, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Nicolás Álvarez Real, invocando como único motivo una vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos

   5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución.

2. Por el penado Maximiliano, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. José Ignacio de Noriega Arquer, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, sin designación de precepto procesal de referencia, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; de vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 116 y 109 y siguientes del Código Penal .

3. Por la penada Amparo, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Virginia Lobo Ruiz, invocando como motivos los de infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 849.1º de la LECrim, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a la utilización de los medios de prueba pertinentes del artículo 24.1 y 2 de la Constitución; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 202.1º y 2º, 163.1º, 237, 242.1º y 2º, y 77, todos ellos del Código Penal.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

En el único motivo de este recurso se invoca, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. Sostiene el recurrente que no ha habido prueba bastante que fundamente su condena, pues no concurren los presupuestos necesarios para que pueda tenerse por suficiente a tal fin el solo testimonio de la víctima, dada la ausencia de vestigio alguno (huellas u otros datos) que relacione al recurrente con los hechos y dada la tardanza en ser señalado por aquélla como uno de los partícipes en el hecho, pese a que eran pareja sentimental, lo que considera irracionalmente justificado por la Sala "a quo".

2. Esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo ). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate la condena se base en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ).

   La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil, en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Partiendo del hecho de que el testigo-víctima no es exactamente un tercero ajeno a los hechos objeto de enjuiciamiento, en el proceso penal es válido su testimonio, que estará sujeto a la libre apreciación del Tribunal de instancia ex artículo 741 de la LECrim . Dicha peculiaridad ha determinado que la jurisprudencia venga sentando determinados criterios o cautelas que debe tener en cuenta el Tribunal a la hora de valorar dichos testimonios, verdaderas directrices consolidadas por la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1.207/2.006, de 22 de Noviembre ).

3. Tras determinar en el F.J.1º la calificación jurídica que le merecen los hechos que se declaran probados, la Audiencia dedica un extenso F.J. 2º a la valoración del acervo probatorio practicado en el juicio oral, en el que ciertamente la declaración de la víctima se erige en piedra angular de la convicción incriminatoria del Tribunal, considerando la Sala que sus declaraciones son "claras, reiteradas y coincidentes" y poniendo especial énfasis en que no alberga ninguna duda acerca de la veracidad de lo por ella manifestado bajo su inmediación, dada la "claridad, firmeza, sinceridad y objetividad" de sus afirmaciones. La Audiencia, sin olvidar que estamos ante uno de esos supuestos en los que aparecen confrontadas las versiones de la denunciante y las de los acusados, deja constancia expresa de las razones por las que le merece mayor credibilidad lo depuesto por la víctima, no sólo por haber mantenido idéntica relación del suceso a lo largo de todo el procedimiento, sin fisuras ni contradicciones, sino también porque su versión aparece corroborada externamente en algunos puntos relevantes por las declaraciones de los agentes actuantes, que asimismo confirmaron cómo llevó a cabo una rotunda identificación de dos de los autores ( Maximiliano y su esposa Amparo ) a través de los álbumes fotográficos que le fueron mostrados en sede policial, lo que a su vez fue confirmado en la ulterior rueda de reconocimiento, practicada con todas las garantías.

   Respecto de la concreta identificación del aquí recurrente, cierto es que se llevó a cabo con posterioridad. Pero ello no es óbice para que el Tribunal de instancia haya estimado razonablemente que participó en los hechos y que, si no fue delatado por la víctima desde el primer momento, pese a ser un claro conocido de ella en tanto que ambos admiten que habían mantenido una relación sentimental, ello se debió precisamente a las amenazas de muerte que aquél profirió sobre la víctima antes de abandonar la vivienda, refiriéndole que si lo identificaba causaría un mal a su familia ucraniana. Como explica la Audiencia en el inciso 9º del F.J. 2º, ese evidente y fundado temor sufrido por la víctima -que coartó su libertad a la hora de incriminar desde el comienzo de la investigación al aquí recurrente- de ningún modo resta credibilidad a las posteriores manifestaciones en las que ya relaciona a este acusado con los hechos, máxime si tenemos en cuenta que desde el primer momento la denunciante expuso que eran tres -y no doslos autores del hecho y que el tercer sujeto (el aquí recurrente) llegó algo después que los otros dos. Argumenta con toda lógica la Sala "a quo" que la denunciante sólo se atrevió a facilitar los datos del recurrente cuando constató que "su omisión no había evitado ser objeto de amenazas, obrando al folio 399 informe de la Policía en donde se hacen constar las denuncias que fueron formuladas por la perjudicada (...) y su compañero (...) contra los hoy acusados", de tal gravedad que llegó a formularse escrito de acusación contra los mismos.

   Hubo, pues, prueba de cargo bastante en la identificación del ahora recurrente como partícipe en los hechos, habiendo argumentado el Tribunal de forma lógica las razones de su convicción.

   Por lo tanto, el motivo carece de fundamento y debe ser inadmitido a trámite, por aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .

   RECURSO DE Maximiliano

El primer motivo articulado por este recurrente, sin designación de precepto procesal de referencia, si bien debiendo entenderse interpuesto al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. En forma semejante a la expuesta por el anterior recurrente, sostiene este acusado que la declaración de la víctima no puede ser tenida por prueba válida para enervar dicha presunción, toda vez que son apreciables claras y evidentes contradicciones en sus manifestaciones, tales como la nacionalidad que inicialmente atribuyó a los autores del hecho, el color del cabello, la ausencia de marcas que avalen que hubiera estado maniatada, la difícil situación financiera de la empresa para la que trabajaba (que conduce a estimar improbable que la denunciante tuviera en su casa el efectivo que dijo detentar en nombre de la empresa), etc. Considera que el reconocimiento judicial se encontraba ya viciado como consecuencia del anterior reconocimiento fotográfico. Se queja también de que el Tribunal de instancia se haya separado inmotivadamente del contenido de los informes periciales.

2. A la doctrina expuesta en el apartado B) del razonamiento primero de esta resolución hemos de añadir, en relación con los reconocimientos fotográficos hechos por la Policía Judicial, que esta Sala tiene dicho reiteradamente (por todas, STS nº 994/2.007, de 5 de Diciembre ): 1º. Que por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, pudiendo no obstante tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día; 2º. Son meras actuaciones policiales, que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal; 3º. La Policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede acudir directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y siguientes de la LECrim ; 4º. En cualquier caso, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

3. En primer lugar, hemos de remitirnos a cuanto ha sido expuesto en el primer fundamento de esta resolución, en contestación al recurso presentado por el coacusado Ovidio, acerca de la plena validez del testimonio de la víctima como prueba de cargo sólida, bastante y capaz por sí misma para enervar la presunción de inocencia de los acusados.

Resta añadir que, tal y como se desprende de la citada doctrina casacional, el reconocimiento fotográfico a través del cual la denunciante señaló al recurrente como uno de los autores del hecho en nada vicia las ulteriores identificaciones, habiéndose ratificado después dicha identidad no sólo en la rueda de reconocimiento llevada a cabo durante la instrucción, sino también en el propio acto del juicio oral (que, recordemos, es donde se practica la prueba). Con independencia, pues, de la diligencia policial de identificación, luego ratificada en sede instructora, ninguna duda se suscita en este caso respecto de la correcta identidad del agresor, no sólo por el contenido de la declaración prestada por la testigo en el acto de enjuiciamiento, sino principalmente a la vista de la indudable designación de este acusado como uno de los agresores.

Los matices a los que alude el recurrente (idioma empleado por los agresores, color del cabello, ausencia de lesiones en las muñecas de la denunciante, etc.) no ponen en entredicho la persistente incriminación por parte de ésta, puesto que en realidad el recurrente no muestra extremo alguno que haga dudar de la propia identificación, inobjetable en cuanto a las garantías con que se practicaron las ruedas de reconocimiento. Precisamente esa contumaz designación del mismo como uno de los atacantes deja al margen cualquier tipo de duda basada en esos extremos periféricos que cita el acusado, máxime teniendo en cuenta que -a diferencia del anterior recurrente- ni este acusado ni su esposa eran conocidos de la denunciante.

En relación con las periciales caligráficas, la Audiencia se decanta por las conclusiones emitidas por el Servicio de Documentoscopia de la Policía Científica de Asturias, en detrimento de las expresadas por los peritos que a instancias de la Defensa elaboraron el informe obrante a los F. 735 a 759, conclusiones estas últimas que el Tribunal considera que no desvirtúan la contundencia de la pericial científica, por cuantas razones se expresan a los folios 9 y 10 de la sentencia, a cuyo contenido expresamente nos remitimos. Recordemos que el órgano de enjuiciamiento, libre a la hora de formar su convicción como marca el artículo 741 de la LECrim, es asimismo libre, en caso de existir periciales discrepantes, de inclinarse por una u otra, siempre que exponga de forma razonada y razonable los elementos de su convicción, como acontece en el presente caso.

No ha habido, pues, vulneración alguna del derecho constitucional que se invoca, imponiéndose la inadmisión del motivo al amparo del artículo 885.1º de la LECrim .

En el segundo motivo del recurso, denuncia una vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución.

1. Se dice en esta ocasión que en la toma de muestras para la práctica de la pericial caligráfica se cometieron una serie de irregularidades que han incidido de manera relevante en las conclusiones del informe emitido por la Policía Científica, que pueden resumirse del siguiente modo: 1) El documento dubitado era la reproducción fotográfica de un texto manuscrito ejecutado sobre una pared, no siendo los expertos en documentoscopia quienes tomaron la foto, sino los funcionarios policiales que realizaron la inspección ocular; estima el recurrente como imprescindible que dicha fotografía contara con un testigo métrico para poder compararla después con el documento indubitado y no llegar a conclusiones erróneas sobre la inclinación, dirección, etc. de las grafías; 2) En relación con los documentos indubitados, se queja de que fueron redactados en posición sedente, mientras que el dubitado obraba en un soporte vertical como era la pared; a ello añade la falta de mínimo rigor en la configuración de los textos tomados como muestra indubitada, así como una referencia a las diferencias de alfabeto y grafía empleados por los acusados en su lengua materna (cirílico, en lugar de latino).

2. El artículo 326 LECrim, dentro del Título correspondiente a la comprobación del delito y averiguación del delincuente, se refiere a la inspección ocular como diligencia de instrucción cuando el delito que se persigue haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración. Y, como ya afirmaba la antigua STS nº 267/1.999, de 26 de Febrero, este precepto se ha de poner en relación con el artículo 282 de la LECrim y con el Real Decreto nº 769/1.987, de 17 de Junio, regulador de la Policía Judicial, de cuya combinada aplicación se puede llegar a establecer que la misión de los funcionarios policiales se extiende a la recogida de todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial. Estimamos que no se quebranta el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni se causa indefensión, por el hecho de que las huellas dactilares, obtenidas por los especialistas en identificación, sean remitidas a los respectivos Gabinetes Científicos.

   Ahora bien, los funcionarios de la policía judicial que actúan en tareas de investigación delictiva están obligados (artículo 297 de la LECrim ) a observar estrictamente las formalidades legales en cuantas diligencias practiquen, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 292 de la LECrim, especificarán con la mayor exactitud los hechos averiguados, anotando todas las circunstancias que hubiesen observado y pudiesen ser prueba o indicio del delito.

3. A la vista de la doctrina que acabamos de exponer, se observa en primer lugar la correcta actuación llevada a cabo en el caso por los funcionarios policiales encargados de la inspección ocular a la hora de tomar muestras del delito. Dichos profesionales practican a diario tales labores de inspección y, en definitiva, están capacitados para recabar todo tipo de vestigios, sin que por ello fuera necesaria la directa presencia en dicho acto de los expertos que ulteriormente vayan a llevar a cabo la pericial caligráfica, máxime al haber puesto de manifiesto estos expertos en el juicio que los datos con los que contaron para elaborar la pericia eran totalmente idóneos a tal fin.

   En cualquier caso, la queja que formula el recurrente, planteando esa serie de dudas ya citadas sobre la aptitud de las muestras fotográficas tomadas en el lugar de los hechos, carece de mínima base: sabido es que las diligencias instructorias no tendrán valor probatorio si no se someten al debido contraste en el juicio oral, y esto es precisamente lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa, pues esta misma cuestión fue llevada por la Defensa al acto de la vista y aparece fundadamente contestada por el Tribunal de procedencia en el inciso 8º del F.J. 2º de la sentencia, acogiendo el criterio expresado en el plenario por los propios peritos de Policía Científica, quienes, aclarando cuantas objeciones a su informe planteara la Defensa sobre la base de las divergentes conclusiones de la pericial de parte, confirmaron su absoluta certeza referida a la autoría de la escritura dubitada, que atribuyeron al recurrente, estimando suficientes los datos con los que contaron para efectuar la pericia y reputando innecesaria conforme a su experiencia profesional cualquier otra prueba de contraste. Ello no obstante, la Sala de instancia llama la atención sobre el hecho -que considera "altamente significativo" - de que, a la luz de cuanto antecede, ni la Defensa ni los peritos de parte hayan interesado que se complementara el cuerpo de escritura o que se formara uno nuevo con los requisitos que ellos consideraban necesarios, o bien que se aportaran otros cuerpos indubitados.

   De esa desidia o falta de interés por la parte interesada y, de contrario, de las contundentes afirmaciones de los peritos científicos, deduce la Sala de instancia que no hay motivo alguno para rechazar esta prueba caligráfica emitida de oficio, que además no viene sino a coincidir con la identificación del acusado recurrente como uno de los artífices de los hechos que a su vez efectuara la propia denunciante.

   Por lo tanto, careciendo de mínimo fundamento la queja esgrimida, debe ser rechazada de plano, según el artículo 885.1º de la LECrim .

Finalmente, el tercer motivo, por el cauce de la infracción de ley previsto en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de los artículos 116 y 109 y siguientes del Código Penal .

1. Impugna el recurrente las cantidades fijadas en la sentencia de instancia en concepto de responsabilidad civil, al entender que han sido determinadas en modo arbitrario, pues no hay dato alguno en las actuaciones que confirme la existencia de los objetos y dinero que se dicen sustraídos. Considera que es asimismo infundado que la cantidad de efectivo que la víctima pudiera tener en su domicilio a finales de mes, perteneciente en realidad a la empresa para la que trabajaba, se elevara a la cifra de 18.300 euros, pues de lo único que hay constancia es de que la mercantil había tenido pérdidas en los dos ejercicios anteriores y en la cuenta bancaria de la que dicha empresa era titular apenas se producían movimientos de dinero. En cuanto a los daños ocasionados en la vivienda, estima el recurrente que, no siendo la denunciante la propietaria de la misma, no puede considerársela perjudicada por los daños ocasionados en la pared, que no han sido realmente reclamados por quien corresponde. En igual sentido se manifiesta respecto del dinero ocupado en la caja fuerte.

2. Sintetizando con la STS nº 1.261/2.006, de 20 de Diciembre, los principios generales por los que se rige esta materia de responsabilidad civil derivada del delito, debemos recordar que: 1) La sentencia debe contener una determinación del daño, en la medida de lo posible, como si de una acción civil se tratara, ejercida con independencia de lo penal; por cuanto la acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal.; 2) La estimación de la concreta cuantía objeto de la condena ha de ser razonada en los supuestos en que la motivación sea posible, y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas (utilizando la palabra en sentido general) preestablecidas; 3) Comprende también los intereses legales del artículo 576 de la LEC, porque la Ley ordena que si hay condena a una cantidad líquida, ésta devengará el interés que fija dicho precepto, norma dictada seguramente para favorecer al acreedor colocado en situación a veces comprometida, y desestimar las impugnaciones sin base alguna, con un profundo sentido de búsqueda de equilibrio y armonía en todo tipo de relaciones jurídicas que tienen un soporte económico y que se someten a debate judicial, siendo injusto que la posible pérdida del poder adquisitivo del dinero y su rentabilidad lo pierda quien ha visto satisfecha judicialmente su pretensión; 4) La fijación del "quantum" es potestad del Tribunal de instancia, por lo que en casación sólo son impugnables las bases sobre las que se asientan; 5) La cuantía sólo es revisable cuando la cifra fijada por el Juez o Tribunal rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras y la sentencia sólo lo será cuando no fije -o lo haga defectuosamente- las bases correspondientes; y 6) La indemnización comprende los perjuicios materiales (que han de estar probados), y los morales que no son susceptibles de prueba, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos.

   De acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 952/2.008, de 30 de Diciembre, nº 924/2.008, de 22 de Diciembre, y nº 841/2.008, de 5 de Diciembre), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

3. El Tribunal de instancia dedica el F.J. 4º a la determinación de la responsabilidad civil «ex delicto» y así, además de condenar al ahora recurrente y a su esposa a indemnizar a la víctima por las lesiones causadas, así como a los tres acusados a indemnizarla, conjunta y solidariamente, por las joyas y demás efectos de su propiedad que le fueron sustraídos (condenas que no son objeto de discusión casacional), les condena a satisfacer en la cantidad de 18.300 euros a la mercantil Lambafrut S.L., en tanto que propietaria del dinero en efectivo que estaba guardado en la caja fuerte de la que se apoderaron los acusados.

   Como dice el Fiscal, visto el cauce impugnativo elegido y que ésta es la cifra que figura como importe de la sustracción en el relato fáctico, nada habría de objetarse a dicha determinación del «quantum». Añadiremos, no obstante, que las bases empleadas por la Audiencia a tal fin, lejos de adolecer de la arbitrariedad que les atribuye el recurrente, son precisamente fruto de los movimientos habidos en la cuenta corriente de la mercantil a lo largo del mes de Abril de 2.005 en que se produjeron los hechos, desechando la mayor cantidad en la que cifrara la denunciante esa cantidad de efectivo guardado en la caja fuerte.

   Por otro lado, en relación con los daños ocasionados en la vivienda donde se produjeron los hechos, del conjunto fáctico se desprende que están circunscritos a las pintadas producidas en la pared, sin que por el momento se haya determinado el importe exacto de su reparación, pues el propio fallo de la sentencia remite a "la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los desperfectos causados en la vivienda" .

   Cierto es que la denunciante no es propietaria del inmueble afectado, si bien se afirma en los hechos probados que es quien habita en el mismo de forma habitual, teniendo en él su domicilio. Por ende, es quien resulta llamada a reparar dichos desperfectos, pues tal y no otra es la previsión que establece la Ley de Arrendamientos Urbanos cuando, al delimitar las obligaciones de arrendador y arrendatario dirigidas a la conservación de la vivienda, en el artículo 21.4º considera a cargo de este último "las pequeñas reparaciones que exige el desgaste por el uso ordinario de la vivienda", entre las que la jurisprudencia civil viene incluyendo la pintura de las distintas habitaciones que compongan la vivienda y aquellas reparaciones y/o reposiciones que sean de escasa envergadura (puertas, persianas, grifos, etc.), cuyo importe no podrá repetir contra el arrendador.

   Por lo tanto, la condena a la cantidad que por este concepto resulte en ejecución de sentencia resulta asimismo justificada.

   Procede, en consecuencia, inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

   RECURSO DE Amparo

El primer motivo de su recurso, amparado en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se relaciona con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución.

1. Sostiene esta recurrente, de forma extraordinariamente concisa, que no ha sido practicada prueba con las debidas garantías que conduzca a estimar que tuvo intervención en los hechos enjuiciados, lo que realmente es una concreción de la tutela judicial efectiva en el derecho a la presunción de inocencia.

2. Siendo aplicable idéntica doctrina jurisprudencial a la expuesta respecto de los dos recurrentes anteriores, hemos de remitirnos también a cuanto ya ha sido expresado acerca de la aptitud incriminatoria del testimonio de la denunciante, la cual también señaló a esta acusada como uno de sus agresores: en concreto, de ella dijo que es quien la agarró por los pies en el rellano de la escalera mientras su marido Maximiliano la cogía por el cuello, así como quien, estando ya en el interior de la vivienda, la intimidó con un cuchillo mientras aquél la amordazaba con cinta aislante y le ataba las manos con cinta de plástico, y, finalmente, es también quien arrancó a la víctima las joyas de oro que llevaba puestas, manteniendo en todo momento la vigilancia sobre la agredida mientras los coacusados registraban la vivienda en busca del dinero.

La identificación de la recurrente como uno de los autores de los hechos fue llevada a cabo por la víctima con las mismas características y garantías ya vistas respecto de su marido Maximiliano (víd. F.J. 2º de la sentencia: reconocimiento fotográfico, rueda de reconocimiento e identificación en el juicio oral). Nos remitimos sin más a lo ya dicho, en aras de evitar reiteraciones innecesarias.

Por lo tanto, hubo prueba de cargo válida y bastante de la participación de la recurrente en los hechos enjuiciados, por lo que el motivo merece ser rechazado de plano, en virtud del artículo 885.1º de la LECrim .

Por último, el motivo segundo, amparado en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de los artículos 202.1º y 2º, 163.1º, 237, 242.1º y 2º, y 77, todos ellos del Código Penal.

1. Se queja aquí la recurrente de la pena privativa de libertad que le ha sido impuesta en la instancia, entendiendo que, al existir un concurso ideal medial de delitos en el que el robo constituye el elemento conductor -dado que la misiva principal era de carácter predatorio-, hubo de imponérsele una pena muy por debajo de los cinco años y seis meses de prisión, que el Tribunal de instancia ha fijado erróneamente partiendo del delito de detención ilegal.

2. El artículo 66.1.6º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer en toda su extensión la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijarla en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la «cantidad» de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido un «quantum» manifiestamente arbitrario.

   También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley (STS nº 1.478/2.001, de 20 de Julio, y STS de 24 de Junio de 2.002 ).

   Por Acuerdo de esta Sala de 20 de Diciembre de 2.006, "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa" .

3. Primeramente hemos de resaltar que, al fijar esta condena privativa de libertad, la Audiencia se ha movido dentro de los límites fijados por las dos acusaciones personadas (Ministerio Fiscal y acusación particular). Explica el Tribunal en el F.J. 3º que, dadas la ausencia en los acusados de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal y la concreta gravedad de los hechos enjuiciados, y aplicando las reglas concursales del artículo 77.2º del CP, ha de partirse en su concreción de la pena fijada para el delito más grave de la detención ilegal.

   Al regular el concurso ideal, el artículo 77 del CP obliga a que, cuando un solo hecho constituya dos o más infracciones o bien sea medio necesario para su realización, se aplique la pena correspondiente a la infracción más grave, en su mitad superior, si bien con el límite de que la pena resultante no sea en tal caso superior a la que resultaría de penar las diferentes infracciones independientemente, en cuyo caso deberán sancionarse por separado, regla claramente dirigida a favorecer al responsable. Tal es el criterio que ha guiado a la Sala de instancia, la cual, partiendo acertadamente del delito aquí más gravemente castigado, cual es el de detención ilegal (que cuenta con un abanico punitivo entre cuatro y seis años de prisión), ha fijado la pena dentro de su mitad superior y, ponderando los demás elementos de gravedad antes señalados, ha decidido sancionar con mayor rigor en esos seis meses de prisión que superan la mitad superior, pero en todo caso cifrando la condena muy por debajo de la que hubiera correspondido a la aquí recurrente en caso de penar dichas infracciones por separado.

   No hay en ello infracción alguna, por lo que el motivo, al igual que los anteriores, debe ser inadmitido, aplicando los artículos 884.3º y 885.2º de la LECrim.