SAP Alicante 112/2010, 25 de Febrero de 2010
| Ponente | ANTONIO GIL MARTINEZ |
| ECLI | ES:APA:2010:677 |
| Número de Recurso | 38/2008 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 112/2010 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.93.59.39-40
Fax: 965.93.59.51
NIG: 03014-37-1-2008-0003334
Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000038/2008- Dimana del Sumario Nº 000001/2008
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG
SENTENCIA Nº 112/2010
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
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ALBERTO FACORRO ALONSO
Magistrados/as:
-
ANTONIO GIL MARTÍNEZ
-
JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO
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En Alicante, a Veinticinco de febrero de 2010.
Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000001/2008 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, por delito de Abuso sexual, contra Jesús, con D.N.I. NUM000, vecino de ALICANTE, nacido en SANTA CRUZ DE TENERIFE, el 05/11/66, hijo de JOSE CAYETANO y de MARGARITA, representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. CAROLINA MARTI SAEZ, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. JOSE ALEJANDRO LOPEZ HERRERA; en libertad por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. JOSÉ ANTONIO ROMERO, y como acusación particular, Anibal, representado por el Procurador LUIS BELTRAN GAMIR y asistido por el letrado RAMON ANGEL CABO REBOLLEDO, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ.
En sesión que tuvo lugar el día 16/2/10 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario nº 1/2008 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de:
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Un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 180 apartado 1 nº 3º, todos ellos del C.P .
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Un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 180 apartado 1 nº 3º, en grado de tentativa de los artículos 16 y 62, todos ellos del C.P ., siendo autor el procesado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procediendo imponer al procesado:
- Por el delito A), la pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.
- Al amparo del artículo 57 del C.P, procede decretar la prohibición de aproximarse, acercarse y comunicarse con Gaspar por tiempo de 9 años.
- Por el delito B) la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.
- al amparo del artículo 57 del C.P, procede decretar la prohibición de aproximarse, acercarse y comunicarse con Ricardo por tiempo de 5 años.
Pago de costas.
El procesado indemnizará:
- A Gaspar, a través de sus representantes legales, en 18.000 euros por las lesiones, y en 12.000 euros por los daños morales.
- A Ricardo, a través de sus representantes legales, en 6.000 euros por las lesiones, y en 6.000 euros por los daños morales.
La Acusación Particular por su parte también eleva a definitivas sus calificaciones provisionales, calificando los hechos como delitos de Agresión Sexual:
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Un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 180 apartado 1 nº 1, 3º, y apartado 2, todos ellos del C.P, en grado de tentativa al que les son aplicables los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal.
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Un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 180 apartado 1 nº 1 3º, y apartado 2 del C.P, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procediendo imponer al procesado:
- Por el delito A), la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.
- Al amparo del artículo 57 del C.P, procede decretar la prohibición de aproximarse, acercarse y comunicarse con Ricardo por tiempo de 7 años. - Por el delito B) la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.
- al amparo del artículo 57 del C.P, procede decretar la prohibición de aproximarse, acercarse y comunicarse con Gaspar por tiempo de 9 años.
Pago de costas.
El procesado indemnizará:
- A Gaspar, a través de sus representantes legales, en 18.000 euros por las lesiones, y en 18.000 euros por los daños morales.
- A Ricardo, a través de sus representantes legales, en 12.000 euros por las lesiones, y en 12.000 euros por los daños morales.
Se condenará al acusado al pago de todas las costas causadas en esta causa, incluso las de la acusación particular.
La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas muestra su disconformidad con los correlativos del Fiscal y acusación, solicitando alternativamente la calificación de un delito de abuso del artículo 181. C.P y en cualquier caso con atenuante del 21.6 del C.P, con carácter de muy cualificada, solicitando en todo caso la pena de 1 año de prisión y alternativamente como atenuante simple.
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HECHOS PROBADOS
Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, era el único repartidor de butano de la empresa Cepsa para la localidad de Muchamiel, desde enero de 2004.
Sobre las 14,30 horas del día 20 de agosto de 2004, realizaba su trabajo en la calle Miguel Alcaraz, de Muchamiel. Tras prestar un servicio en un domicilio de la misma, entró en conversación con Gaspar, de 7 años de edad, a la sazón, y Ricardo, que contaba con 12 años de edad, que se encontraban en el portal del edificio en que había servido la botella de butano, en el curso de la cual, cogió a ambos de la mano y los llevó a la Urbanización "Los Pinos", sita en la misma calle, escasamente habitada entonces, donde llamó a un timbre logrando que le abrieran identificándose como el repartidor de butano.
Una vez en su interior, condujo a los niños al garaje, donde les dijo que le tocaran sus genitales, ofreciéndoles dinero para que lo hicieran, resistiéndose Ricardo a hacerlo, por lo que le indicó que se retirara a vigilar si venía alguien, lo que hizo el menor. Seguidamente, le hizo la misma indicación a Gaspar quien pasó su mano por sus testículos.
A continuación les dio unas monedas, les dijo que no dijeran nada y dejó que los menores se marcharan.
A consecuencia de los hechos, Ricardo presentó cuadro psicológico, con trastorno por estrés postraumático, del que curó a los 180 días, 30 de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones, que ha remitido, sin que hayan quedado secuelas.
Gaspar, sufrió un cuadro psicológico por trastorno por estrés postraumático, del que sanó a los 500 días, estando incapacitado para sus ocupaciones 90 de ellos, que ha remitido, sin que conste que hayan quedado secuelas.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado de abuso sexual, previsto y penado en los artículos 181, 1 y 2 del Código Penal, por los hechos cometidos con Gaspar y de otro delito de abuso sexual, en grado de tentativa, por los ocurridos con Ricardo .
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Es reiterada la doctrina jurisprudencial que califica el delito de abuso sexual (equivalente al de abusos deshonestos violentos del art. 429 del Código penal de 1973 ) por la conjunción de estos elementos: uno, objetivo y material, consistente en una actuación externa dinámica del inculpado dirigida a conseguir un contacto físico con el cuerpo de otra persona, que atenta a su libertad sexual; y, otro, de carácter psicológico o interno, que actúa como elemento subjetivo del injusto, que consiste en el ánimo libidinoso o intención de satisfacer un apetito sexual; y, por último, el factor de ausencia de consentimiento de la víctima, por alguna de las causas descritas en los apartados 2 y 3 del art. 181 - falta de desarrollo psíquico que le permita comprender el alcance y trascendencia de los actos- (s.T.S. 8-10-85; 5-5-86; 7-7-89; 12-7-90; 12-3-92 ); requisitos que han sido precisados más resumidamente como :a) una acción lúbrica; b) ausencia de consentimiento del sujeto pasivo por incapacidad cognoscitiva de la trascendencia de su realización por carecer de posibilidad psíquica de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento, sin más limitación que el obligado respeto a la libertad ajena (s.T.S. 17-7-00 ). La dinámica comisiva es enormemente variada, consistiendo en tocamientos impúdicos o contactos materiales, realizados directamente sobre o desde el cuerpo del sujeto pasivo, ya sea sobre su cuerpo desnudo o a través de sus ropas (s.T.S. 13-5-86; 2-6-92 ).
La actuación desplegada respecto de Ricardo debe encuadrarse en la forma imperfecta de tentativa (art. 16 C. Penal ), porque el acusado comenzó los actos comisivos llevando al menor al lugar clandestino y apartado donde consumar el hecho, si bien su intención se frustró por la negativa de aquel a acceder a las prácticas sexuales que le propuso; de forma que el acusado realizó todos los actos encaminados a conseguir su propósito, que no culminó por la resistencia del menor a someterse a sus deseos lúbricos.
Las acusaciones han calificado los hechos como constitutivos de sendos delitos de agresión sexual del artículo 178 del Código penal . Estas modalidades de ataque a la indemnidad sexual de las personas precisan de un requisito imprescindible, el empleo de violencia o intimidación por parte del agresor para conseguir su reprobable propósito. En este caso no ha quedado acreditado que el acusado se valiera de ningún medio intimidatorio o tuviera que emplear algún tipo de forzamiento para doblegar la voluntad de los menores, pues la declaración de ambos en el plenario ha sido clara y terminante al respecto, coincidiendo los dos agredidos en que para...
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