STS, 28 de Marzo de 2005

Por escrito de 2 de junio de 1997, la entidad LAOBEA DOS U.T.E., interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Gobierno de Navarra de 10 de marzo de 1997, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 19 de febrero de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo anulamos por contrario al Ordenamiento Jurídico el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 10 Mar. 1997 que confirma la Orden foral 3189/86 y en su lugar declaramos el derecho de la recurrente LAOBEA-DOS UTE a percibir del Gobierno de Navarra la cantidad de noventa y cuatro millones doscientas veintisiete mil trescientas cuarenta y siete (94.227.347) pesetas según el detalle que se expone en el fundamento sexto y con los intereses a que se hace referencia en el séptimo. Todo ello sin imposición de costas a ninguna de ambos litigantes. "

Una vez notificada la citada sentencia la Comunidad Foral de Navarra, por escrito de 15 de marzo de 2001, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 23 de abril de 2001, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La parte recurrente en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se estime el recurso de casación se revoque la sentencia recurrida y se declaren ajustados a derecho los actos impugnados, en base a los siguientes motivos de casación:"PRIMERO.- Al amparo del art. 88.1, apartado d) de la LJCA de 1988, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver el supuesto debatido. En este sentido, la sentencia recurrida infringe el art. 132 del RCE de 1975, de la misma literalidad que el art. 49 de la Ley Foral de Contratos de la Administración de la Comunidad Foral de 1986, así como la doctrina legal del Tribunal Supremo relativa al principio general de contratación administrativa, según el cual la ejecución del contrato se realiza a riesgo y ventura del contratista, no teniendo derecho a indemnización salvo en los casos de fuerza mayor. SEGUNDO.- Al amparo del art. 88.1, apartado c) de la Ley Jurisdiccional de 1998, por quebrantamiento de las formas esenciales por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. En ese sentido, en concreto la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva e infringe los arts. 33 y 67 de la LJCA de 1998. Asimismo, la sentencia impugnada infringe la doctrina legal del TS sobre prohibición de incongruencia de las resoluciones judiciales. TERCERO.- Al amparo del art. 88.1, apartado d) de la LJCA de 1988, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver el supuesto debatido. En este sentido, la sentencia recurrida infringe el art. 146 RCE de 1975, el Pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, en concreto la cláusula 50, así como la cláusula 7.2 del Pliego de cláusulas administrativas particulares. CUARTO.- Al amparo del art. 88.1, apartado d) de la LJCA de 1988, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable al caso de autos. En este sentido, la sentencia recurrida infringe el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual la apreciación de la prueba pericial se verificará según las reglas de la sana crítica, al que remite el art. 1243 del Código Civil, y la jurisprudencia que desarrolla dichos preceptos".

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, haciendo las consideraciones que estima oportunas en relación con los cinco motivos de casación.

Por providencia de 3 de marzo de 2005, se señaló para votación y fallo el día quince de marzo del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó en parte el recurso contencioso administrativo, refiriendo en su Fundamento de Derecho Quinto: "QUINTO. Aunque en una primera lectura de dicho informe pudiera pensarse que el perito hace descansar tal conclusión en la estimación, ya señalada, de que lo acontecido en los túneles debe considerarse causado por fuerza mayor concretada en el movimiento de la ladera, se desprende del propio informe y de las aclaraciones al mismo que el perito recurre al concepto de fuerza mayor como la única vía legal que posibilita la reclamación a la que, por todas las razones expuestas en su dictamen, considera que tiene derecho la actora. Un detenido estudio de tales razones nos permite a nosotros entender que sus conclusiones se basan en un doble orden de consideraciones. En primer lugar, que lo acontecido no se debió a única causa, sino a varias: error en el cálculo de resistencia de las estructuras prefabricadas triarticuladas, debidos a su vez al error en los estudios de compactación de terreno y a que fue realizado pensado en un relleno simétrico y no asimétrico como el realizado; y movimiento de la ladera que provocó presión extraordinaria sobre el túnel izquierdo y un desplazamiento horizontal en las estructuras, causa ésta que con ninguna medida se podía eludir con total seguridad pero que, en todo caso, no fue debidamente atendida mediante los correspondientes estudios geotécnicos. En segundo lugar, que en lo acontecido tuvo responsabilidad la administración demandada, directa en cuanto a algún extremo cual las iniciales deficiencias del proyecto, en particular la falta de estudios geotécnicos, e indirecta a través de lo de la Dirección de Obra en otros, como la pasividad mostrada tras la aparición de las primeras fisuras o la indebida autorización para proseguir con el relleno tras las mismas lo que provocó, como ya se ha dicho, las más importantes de éstas. A la vista de todo ello puede, en definitiva, concluirse que pese a la fórmula utilizada de «mejoras propuestas por el contratista», lo propuesto por ésta y admitido por la Administración significó un cambio que suple deficiencias del proyecto inicial y puede evitar inconvenientes que surgieran en la obra como consecuencia de tales deficiencias. Es, por tanto, un cambio que favorece a la Administración. Admitido el cambio y sus repercusiones favorables a la propiedad, es ésta quien determina el sistema de ejecución determinado unilateralmente que se lleve a efecto mediante el citado empleo de estructuras prefabricadas triarticuladas. Iniciada la ejecución se revela como concausa del fracaso de las estructuras una imprevista a consecuencia de omisiones en proyecto, cual es el desplazamiento de la ladra que, además de imprevista, es inevitable pues según el perito ningún estudio ni cautela puede garantizar lo contrario. Por último, planteado el problema, la propia Dirección de Obra ordenó la prosecución del relleno y lo agrava en forma no cuantificada pero en cualquier caso importante. Sólo con esta última razón podría ya sustentarse una corresponsabilidd final de la propiedad en tanto que en momento tan crucial el contratista se sujetó a las instrucciones recibidas, como le ordena el art. 48 de la Ley Foral de contratos 13/86. Si a ello se unen todas las demás y, en particular, la relativa a la fuerza mayor que hay que admitir concurrente pues si bien en un principio nos pareció de difícil apreciación en el caso, luego el perito vino a disipar nuestras dudas con la ya mencionada aclaración que ningún estudio geotécnico podría prever con total seguridad el movimiento del terreno que, además, fue independiente de los trabajos realizados sobre el mismo, habrá que admitir que, en efecto, existen razones bastantes para eludir la rígida aplicación del principio de riesgo y ventura del contratista recogido en el art. 49 de la citada Ley cuyo rigor ha matizado la jurisprudencia. Así -- además de la citada por la parte actora en los escritos de demanda y conclusiones, a la que nos remitimos-- la sentencia de 20 Dic. 1983 según la cual:"... si las obras se han realizado y sin han contribuido a completar el proyecto y suplir sus deficiencias, presentando un acabado ajustado a los fines propuestos, por un principio de derecho natural no se puede consentir la consumación de un desequilibrio económico, entre los beneficios obtenidos por una parte con la realización de tales obras, y las cargas sufridas por la otra con su ejecución, desequilibrio que al surgir de una realización contractual no puede corregirse a través de la técnica de la «negotiorum gestio» sino por medio de la regla prohibitiva del enriquecimiento sin causa «y que» la jurisprudencia viene suavizando la aplicación de la inalterabilidad contractual proclamada en el art. 51 Rgto. de contratación de las corporaciones locales, a través de una interpretación flexibilizadora de los arts. 53 y 54 del precitado reglamento...» doctrina reiterada en la de 2 Abr. 1986 y la de 20 Mar. 1985 que señala que:"... no puede aplicarse el principio con todo su rigor ante aquellas eventualidades o anomalías no previstas en el contrato o ante un riesgo imprevisble derivado de circunstancias sobrevenidas que inciden en la ejecución de las obras, a que ya se refería la S 18 Oct. 1984, porque en este caso han de entrar en juego otros principios jurídicos de los que no es posible prescindir cuando, como aquí, está técnicamente probado que para la adecuada ejecución de la obra según proyecto, había sido necesario hacer pequeñas alteraciones en la materialización...». Por último, el propio Consejo de Estado en su dictamen 59/1993 señala que no es viable configurarlo jurídicamente (el principio en cuestión) con tal amplitud que ampare cualquier actuación de la Administración contratante, eximiéndola de responsabilidad y, correlativamente, imponiendo al contratista el deber de soportar sin compensación cualquier actuación de la misma. Todo ello supone, en definitiva, que la fuerza mayor no es la única excepción al meritado principio como de una restrictiva interpretación legal podría deducirse por lo que aunque no se apreciase concretamente en nuestro caso, la transcrita doctrina nos llevaría a la misma inclusión ya adelantada de que es, en principio, procedente la reclamación formulada en la demanda.

Haciendo un análisis detallado, partida por partida de las cantidades que procede aceptar y rechazar en su Fundamento de Derecho Sexto.

Y refiriendo en su Fundamento de Derecho Séptimo: "SÉPTIMO. Respecto a intereses se contiene en la demanda un genérica petición plasmada en la estereotipada expresión: «los correspondientes intereses», sin especificación alguna de tiempo al que ha de aplicarse ni cita legal de apoyo a tal pretensión. Ya en el escrito de conclusiones --extemporáneamente, por tanto-- se especifican uno y otro extremo: se reclaman todos, los moratorios y los procesales desde la fecha de la reclamación inicial en aplicación de las normas forales de aplicación, los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 C.c. y el 921 L.E.C. y 45 L.G.T. Aunque es cierto que no ha sido plenamente acogida la reclamación del recurrente que en este proceso se ha reducido de 207.334.448,- pesetas a la expresada de 94.227.348, pesetas, ello no quiere decir que la cantidad reclamada no fuera líquida, vencida y exigible desde que se reclamó administrativamente debiendo entenderse en tal sentido el proceso como un trámite necesario cuyo efectos se han de retrotraer a aquel tiempo desde el que era debida la cantidad finalmente señalada como tal. Procede, por tanto, acceder a esta última petición señalando como «dies a quo» el día de presentación ante el Gobierno de Navarra del escrito de la recurrente de 6 Julio de 1996."

En el motivo primero de casación la parte recurrente, al amparo del articulo 88,1,d), de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, en concreto los artículos 132 del Reglamento de Contratación de 1975, de la misma literalidad que el articulo 49 de la Ley Foral de Contratos de la Administración de la Comunidad Foral de 1986, así como la doctrina del Tribunal Supremo relativa al principio general de la contratación administrativa, según el cual la ejecución del contrato se realiza a riesgo y ventura del contratista, no teniendo derecho a indemnización salvo los casos de fuerza mayor.

Alegando en síntesis; a), que conforme a los artículos 132 y 49 citados y a la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1995, la ejecución del contrato se realiza a riesgo y ventura del contratista no teniendo este derecho a indemnización por causa de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados en las obras salvo en los casos de fuerza mayor; b), que el Tribunal Supremo ha reiterado que los casos de fuerza mayor contemplados en la norma deben ser interpretados de forma tasada y restrictiva; c) que conforme a la sentencia de 19 de abril de 2001, para que estemos ante un supuesto de fuerza mayor, es necesario la presencia de dos requisitos, determinación irresistible y exterioridad, y d), que en el presente supuesto resulta patente la falta de caracterización del supuesto como de fuerza mayor y su posible incardinación en ninguno de los apartados del articulo 132 RCE.1975, por lo que la sentencia impugnada ha desconocido el principio general de riesgo y ventura del contratista y no lo ha aplicado al supuesto debatido, teniendo en cuenta un dictamen pericial en el que se contiene consideraciones de carácter jurídico y como tal reservadas al Tribunal, y no ha examinado si concurren la imprevisibilidad, inevitabilidad e irresistibilidad exigidas.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la sentencia recurrida, tras un relato detallado de todo lo acontecido, reuniones y acuerdos entre el Contratista, Administración y Director de Obra para resolver los problemas planeados en la obra, derivados unos de los defectos iniciales del proyecto, otras del movimiento de tierras, estima y declara como probado, entre otros, que la propuesta del Contratista fue aceptada por la Administración y es un cambio que favorece a la Administración, y que la Dirección de la Obra ordenó la prosecución del relleno, y que en base a esta ultima razón podría ya sustentarse una corresponsabilidad final de la propiedad, y si en base a todo ello, estima, la sentencia recurrida, que en el caso de autos existen bastante razones para eludir la rígida aplicación del principio de riesgo y ventura del contratista recogido en el articulo 49 , es claro que no se puede aceptar ,como la parte recurrente pretende, que la sentencia recurrida haya desconocido el principio de riesgo y ventura del contratista. Pues como se advierte de sus términos, si que lo ha tenido en cuenta y ha expuesto las razones por las que no lo aplica al supuesto de autos, y ello lo hace además de acuerdo, con la jurisprudencia que cita, que valora el desequilibrio económico y el enriquecimiento sin causa y con el propio Dictamen del Consejo de Estado, 59/1993, que no permite la extensión del principio de riesgo y ventura del contratista para eximir de responsabilidad a la Administración ni para imponer al contratista el deber de soportar sin compensación cualquier actuación de la Administración.

Sin que por otro lado se pueda apreciar la existencia de infracción alguna, por la que se dice, falta de caracterización del supuesto como de fuerza mayor, pues aparte de que la causa de fuerza mayor, no es la razón principal por la que la sentencia llega al fallo, como la sentencia expresamente dice, no hay que olvidar, que también valora la concurrencia de las circunstancias que concurren, movimiento de tierras y la no posibilidad de que un estudio geotécnico pudiera prever con total seguridad el movimiento de tierras, y esos datos han llevado en ocasiones a esta Sala a apreciar la existencia de fuerza mayor, como se advierte, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2005, en la que se refiere: "el carácter tasado de las causas de fuerza mayor y su interpretación restrictiva, no ha impedido que se haya reconocido en ocasiones el derecho del contratista a la indemnización correspondiente como consecuencia de los perjuicios derivados de lluvias torrenciales, aun sin referencia al desbordamiento de ríos o arroyos, como es el caso de la sentencia de 19 de septiembre de 1989, que considera correcta la indemnización reconocida en tal concepto y al amparo del art. 46.5 de la Ley de Contratos del Estado por la sentencia de instancia, y muy concretamente la sentencia de 20 de mayo de 1999, que en un caso similar al presente, en el que se reclamaba la indemnización por daños y perjuicios ocasionados durante la ejecución de las obras de prolongación de una pista de aeropuerto, por las fuertes precipitaciones de lluvia producidas en la zona que ocasionaron un movimiento de tierras que afectó a las obras, declara que "ha de admitirse que al menos, se está en el caso del nº 3 del artículo 46 de la Ley de Contratos del Estado, según el cual se considerará como caso de fuerza mayor "los que provengan de los movimientos del terreno en que estén construidas las obras o que directamente las afecten", sin que, precisamente por el carácter tipificado y tasado con el que se configuran los supuestos que dicho artículo contempla, pueda agregarse a la descripción típica de éste la característica de autonomía a que se refiere el motivo de casación, característica que la Ley no menciona, ya que omite toda alusión a la causa del movimiento del terreno, y que tampoco encuentra apoyo firme en el razonamiento que al efecto se formula".

Por todo lo anterior y porque esta Sala en casación ha de partir de los hechos apreciados por la sentencia recurrida ,a no ser que se alegue vulneración de las normas sobre la valoración de la prueba,-lo que no ha acontecido-, no se puede apreciar la existencia de las infracciones que se denuncian.

En el segundo motivo de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,c) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia que la sentencia incurre en incongruencia omisiva e infringe los artículos 33 y 67 de la Ley de la Jurisdicción. Alegando en síntesis; a), que tanto el Tribunal Constitucional, como el Tribunal Supremo en las sentencias que cita, obligan al Tribunal a ser congruente, esto es, a resolver las pretensiones de las partes de manera acorde con los términos en que aquellas los plantean; b), que en el caso de autos se da el vicio de incongruencia, porque en la Instancia se alegó la falta caracterización del supuesto y su imposible incardinación en ninguno de los supuestos de fuerza mayor, y también que el contratista había obviado el procedimiento del articulo 133 del RCE, y la Sala venía obligada a pronunciarse sobre este punto.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues aparte de que conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, sentencias de 25 de marzo de 1996 y 25 de abril de 1994, no es exigido, que el Tribunal analice pormenorizadamente todos los argumentos de las partes y si que exponga con claridad las razones que conducen al fallo, resolviendo las pretensiones articuladas, y ello en el caso de autos aparece cumplido, se ha significar, por un lado y como se ha visto que, la sentencia recurrida no funda su fallo exclusivamente en la fuerza mayor, por otro ,que si que expone y valora los datos que caracterizan a la fuerza mayor, como se ha visto y en fin, que si como también valora y refiere la sentencia recurrida, la Administración, el Contratista y la Dirección de la Obra, valoraron conjuntamente las incidencias de la obra, entre ellas defectos en el proyecto y movimiento de tierras, y le dieron las soluciones oportunas, es claro, que no era procedente ni había lugar, en el caso de autos, a una aplicación del articulo 133 del RCE, máxime cuando la propia sentencia reconoce y declara que el beneficio de la Administración y la actuación de la Dirección de la Obra eran ya suficientes para justificar la corresponsabilidad final de la propiedad, aparte de que la Sala de Instancia al analizar y resolver sobre las indemnizaciones solicitadas, aplica estrictamente esos criterios y rechaza buena parte de las peticiones de el contratista.

En el motivo tercero de casación la parte recurrente, al amparo del articulo 88.1.d) de Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del articulo 146 RCE, del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales aprobado por Real Decreto 3854/1970 de 31 de diciembre, en concreto la cláusula 50 y la cláusula 7.2 del Pliego de cláusulas administrativas particulares.

Alegando en síntesis; a) que en el supuesto de autos estamos -y el propio perito lo reconoce en su informe- ante lo que el ordenamiento califica como mejora propuesta por el contratista, esto es, sustituciones de unidades de proyecto por otras de análoga naturaleza sin que ello genere derecho de indemnización; b) que la propia Orden Foral 714/92 de 31 de julio, no efectuó una modificación del contrato inicial, sino que se limito a autorizar de manera expresa lo que constituía una mejora propuesta por el contratista, y a esa mejora dio su conformidad el Director de la Obra; y c) que por el contrario no estamos, ni ha resultado acreditado en autos, ante una mejora considerada necesaria por el Director de obra, y no procede por tanto el abono de indemnización por los conceptos a que se refiere la sentencia, que además infringe el articulo 146 RCE, ya que no estamos, pese a que lo diga la misma ante ningún supuesto de modificación contractual que da derecho a indemnización.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues además de lo mas atrás expuesto, y de que la sentencia recurrida ha expuesto con detalle y valorando la normativa aplicable, las circunstancias y los datos que le han llevado a la conclusión final, no hay que olvidar, que si la Administración conoció y acepto la existencia de errores en el primitivo proyecto y la incidencia en la obra de los movimientos de tierra, y que todo ello redundo en beneficio de la Administración, como la sentencia recurrida declara, es claro, que la Administración ha de indemnizar, cuando menos los beneficios obtenidos, que es lo que la sentencia declara y valora, por aplicación del principio de enriquecimiento injusto, máxime cuando si bien en las actuaciones se trata formalmente de una mejora propuesta por el contratista, hay datos suficientes para estimar, que, aunque de hecho no existiera una modificación contractual realizada en forma, en la realidad se produjo esa modificación, para entre otros subsanar los defectos del proyecto, atender a la incidencia de los movimientos de tierra y dar cumplimiento a lo ordenado por la Dirección de la Obra, como valora la sentencia recurrida.

En el motivo cuarto de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d), de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del articulo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual la apreciación de la prueba pericial se verificará según las reglas de la sana critica, al que remite el articulo 1243 del Código Civil, y la jurisprudencia que desarrolla tales preceptos.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues, por un lado, la parte recurrente se limita en su escrito a cuestionar las valoraciones y apreciaciones del perito, cuando el objeto del recurso de casación es la sentencia y no el informe pericial obrante, y por otro se limita genéricamente a decir que la Sala de Instancia ha llegado conclusiones ilógicas y arbitrarias, toda vez que la prueba pericial no ha sido apreciada con arreglo a las reglas de la sana critica, y ello por su generalidad e inconcreción, no permite a esta Sala en casación ningún análisis, pues era obligado, dada la naturaleza y objeto del recurso de casación, concretar cuales o cuáles y porqué son esas conclusiones ilógicas o arbitrarias de la Sala de Instancia.

las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, y de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 2100 euros y ello en atención; a) a que las costas se impone por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo con las propias normas del Colegio de Abogados e Madrid exige una especial moderación, y b) a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación de no especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime oportuna.