STS 1688/2019, 10 de Diciembre de 2019

La sentencia de 3 de mayo de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso n.º 196/2014, contiene el siguiente fallo:

"PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por "CORSAN-CORVIAN COSTRUCCIÓN,S.A", contra desestimación presunta del Ministerio de Fomento, a que las presentes actuaciones se contraen.

SEGUNDO.- Se imponen las costas a la parte actora."

Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación de la referida entidad mercantil manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado en la instancia, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Por la representación procesal de la entidad CORSAN-CORVIAN COSTRUCCIÓN,S.A., se formuló escrito de interposición del recurso, en el que se alega la infracción, por la sentencia recurrida, de los arts. 102, 103, 113.3 y 146 del TRLCAP y el art. 217 de la LEC, solicitando que se declare la nulidad del acto administrativo recurrido y se condene a la Administración a abonarle la cantidad de 3.042.759,34 euros en concepto de daños y perjuicios.

Admitido a trámite el recurso se dio posterior traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, en cuyo escrito el Abogado del Estado solicita la inadmisión del recurso o, en su defecto, su desestimación.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, acordándose por auto de 10 de julio de 2019 la sucesión procesal de la entidad recurrente por la entidad Lantania, S.L., y señalándose para votación y fallo el día 3 de diciembre de 2019, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Se impugna en la instancia la desestimación, primero presunta y después por resolución de 16 de marzo de 2015, de la reclamación formulada al Ministerio de Fomento por la entidad CORSAN-CORVIAN COSTRUCCIÓN,S.A., por la suspensión del trabajo durante la tramitación de modificación del contrato relativo a la "Autovía de Málaga (A-45), Tramo Benamejí (S)-Antequera (A-92)", solicitando la indemnización de 3.042.759,34 euros, con la actualización correspondiente, al amparo de las previsiones de los arts. 101 y 102 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (R.D.Legislativo 2/2000) y la cláusula 64 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales.

En la sentencia recurrida se relacionan los siguientes hechos:

"

1. En fecha 31 de julio de 2006 el Director de las obras y el contratista levantan acta de suspensión temporal parcial de las obras de las unidades comprendidas en el proyecto Modificado nº 1, lo que se convalida el 16 de septiembre siguiente hasta la aprobación definitiva de tal Modificado (folio 551 del expediente administrativo).

2. El 5 de marzo de 2007 se concede prórroga para la terminación de las obras, hasta el 31 de diciembre de 2007 (folios 552 y 553).

3. A los folios 554 a 662 se contiene la tramitación y aprobación del proyecto modificado nº1 y reajuste de anualidades. Consta su aceptación, en fecha 11 de septiembre de 2007, sin objeción alguna, por la contratista (folios 660 a 662), con un adicional de 5.700.298,97 euros.

4. En fecha 28 de diciembre de 2007 se concede, sin penalidad para el contratista, prórroga para la terminación de las obras hasta el 29 de febrero de 2008 (folio 669).

5. En resolución de 29 de julio de 2013 se aprueba la prórroga para finalización de las obras, así como se aprueba económicamente la certificación final (folios 831 y 832), que ascendió a 42.012.007,95 euros, con un adicional por obra de 2.886.551,59 euros, una adicional por revisión de precios de 3.782.231,39 euros y un adicional por incremento de compensación financiera de 16.400,73 euros, lo que hace un saldo en contra del Estado de 6.685.223,71 euros.

y g) El 13 de diciembre de 2013 se deduce la reclamación que ahora nos ocupa."

Señala la Sala de instancia que la entidad recurrente concreta su argumentación en la relativización del principio de riesgo y ventura, la inexistencia de actuación contraria a la doctrina de los actos propios y al acomodo a Derecho del cálculo de su " petitum", frente a la cual, razona la desestimación del recurso en los siguientes términos: "Como se ha expuesto, el contratista ha asumido el Modificado nº 1 sin reserva u objeción y ahora pretende una indemnización por sobrecostes. Tal como expuso esta Sala y Sección en Sentencias de 15 de marzo de 2013 (Recurso 1053/2010), 23 de abril de 2015 (Recurso 156/2013) y Sentencia de 27 de octubre de 2015 (Recurso 46/13), trayendo a colación la del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 (recurso de casación 1921/2002), existe vinculación del contratista a las modificaciones que se acuerden respecto de un contrato originario en cuanto lo asuma con su firma, como sería el caso.

Mas en concreto, y en la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 (Rec. 374/2004) indica que "el consentimiento que la empresa prestó al nuevo contrato y al precio allí estipulado sin formular reserva ni protesta alguna conduce a considerar que no es aquí de aplicación la previsión indemnizatoria del artículo 103.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pues si el período de suspensión de las obras culmina con una modificación del proyecto al que las partes prestan su entera conformidad mediante un nuevo contrato, no debe luego prosperar -y resulta difícilmente conciliable con el principio de la buena fe contractual- una pretensión indemnizatoria autónoma que se dice formulada para reparar los perjuicios derivados de aquella suspensión"

Y en aquella Sentencia de 15 de marzo de 2013 concluíamos, aplicando esa doctrina, que "las cantidades reclamadas (costes indirectos, costes generales, pérdida de beneficio industrial, actualización con revisiones de precios e intereses correspondientes) por retrasos o ampliación de la duración del contrato no pueden aceptarse, habida cuenta de la existencia de un modificado que acuerda un Adicional Líquido al Presupuesto de Adjudicación (...), que supuso un incremento sustancial, (...)".

QUINTO.- No desconoce el Tribunal que la Sala Tercera del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 31 de marzo de 2014), sostiene que estos supuestos han de "resolverse caso por caso", concretamente atendiendo al contenido del Modificado y a las obligaciones y derechos que expresamente se pacten al respecto. Pero la doctrina que hemos expuesto con carácter general no cede ante las circunstancias particulares de la presente controversia.

Y ello es así a la vista tanto del Modificado a que se hizo mérito, respecto del que consta firma sin reparo, objeción o reserva alguna, y también en atención a las prórrogas otorgadas al contratista, también reseñadas en apartado precedente, que se conceden siempre con su conformidad o anuencia ( artículo 96.2 del Reglamento del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre: "Para efectuar el reajuste de las anualidades será necesaria la conformidad del contratista, salvo que razones excepcionales de interés público determinen la suficiencia del trámite de audiencia del mismo y el informe de la Intervención").

Una solución contraria socavaría el principio de buena fe contractual, pues supondría dar patente de corso a quien signa un modificado libremente, acepta una reestructuración temporal en la ejecución de la obra, y acepta sin objeción los trámites ulteriores, para reclamar hipotéticos y aún reales sobrecostes de manera ilimitada respecto de conceptos de los que cabe inferir están contemplados, implícita y explícitamente, en los diferentes hitos del procedimiento administrativo. Puede arriesgarse que el modificado y demás trámites conexos purgaron cuanto se pudo en ellos incluir."

Se refiere seguidamente la Sala a la efectividad del principio de riesgo y ventura y razona el rechazo de las conclusiones de la pericial evacuada en autos.

No conforme con ello, la representación de la entidad CORSAN-CORVIAN COSTRUCCIÓN,S.A., interpone este recurso de casación, en el que, sin indicar el motivo de los previstos en el art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, en la redacción aplicable al caso, alega que la sentencia infringe los arts. 102, 103, 113.3 y 146 del TRLCAP y el art. 217 de la LEC, manteniendo frente a la misma que, como señala el art. 146 del TRLCAP, la modificación del proyecto es estrictamente una modificación del contrato primitivo, en ningún caso supone la suscripción de un nuevo contrato, y que el juzgador ha obviado varios aspectos esenciales: que Corsán venia obligada a llevar a cabo la modificación del contrato, como indica el art. 146 TRLCAP; que conforme a este precepto la modificación en ningún caso supone el resarcimiento del contratista; que si bien suscribió el acta de suspensión indicando que no se producían daños, no se precisaba el periodo de suspensión, que finalmente duró 252 días, resultando inasumible e injusto conceder al acta un efecto de indemnidad " sine die"; que el precio de las modificaciones se determina utilizando para ello los precios unitarios del proyecto primitivo; y que se cumplen todos los requisitos que según el Tribunal Supremo son necesarios para que el contratista deba ser indemnizado. De modo que el hecho de que suscribiera la modificación sin efectuar reserva alguna, no puede ser entendido como la aceptación por su parte de haber sido resarcido de los eventuales daños producidos con anterioridad, en este caso, la suspensión de la obra hasta su tramitación y, por otra parte, el precio del proyecto modificado es tan solo el precio de ejecutar la obra prevista en el mismo y en ningún caso tiene como fin resarcir ningún daño.

En defensa de su planteamiento invoca la sentencia de 10 de diciembre de 2014, y frente a la sentencia invocada por la Sala de instancia, entiende la recurrente que otras sentencias tuvieron una aplicación más acertada de los preceptos señalados, reflejando al efecto la de 1 de junio de 2016 y la de 25 de julio de 1989 y citando cinco más. Concluye que la firma de un contrato modificado no puede enervar el derecho de Corsán a reclamar por suspensiones padecidas anteriores a la firma de dicho modificado, pues se infringirían los arts. 103 y 147 del TRLCAP.

Termina defendiendo la valoración de los daños, cuya existencia no ha sido cuestionada en la sentencia y su cuantificación justificada documentalmente, sin que la Administración haya propuesto prueba en contrario.

Frente a ello, el Abogado del Estado alega la inadmisibilidad del recurso al no indicarse el motivo de casación del art. 88.1 de la LJCA en que se ampara, señalando en cuanto al fondo, que si el contratista al dar su aprobación al modificado no formuló objeción ni reserva alguna, estaba dando su consentimiento no solo al modificado en sentido estricto que incluía un nuevo precio sino también el modificado en sentido amplio en el cual se incluyen las suspensiones llevadas a cabo. Por lo demás defiende los pronunciamientos de la sentencia recurrida que reproduce en sus distintas declaraciones.

Antes de entrar a resolver la controversia planteada, procede rechazar la alegación de inadmisibilidad del recurso que se formula por el Abogado del Estado, pues si bien es cierta la deficiencia denunciada por el mismo, ya que la parte no indica de manera concreta el motivo de casación de los establecidos en el art. 88.1 de la LJCA en que se ampara, ello no impide apreciar que el recurso se funda en el motivo previsto en el art. 88.1.d), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en cuanto se denuncia clara y precisamente la infracción de determinados preceptos legales que se identifican y se invoca y refiere la jurisprudencia que entiende aplicable al caso.

En cuando al fondo del asunto, la controversia sobre la indemnización al contratista por la suspensión acordada para la tramitación de un modificado del contrato ha sido examinada por esta Sala en numerosas ocasiones, fijando los criterios a tener en cuenta, siempre atendiendo a las circunstancias de cada caso, como se refleja en la sentencia de 31 de marzo de 2014 (rec. 706/2013), citada por la Sala de instancia, según la cual: "Esta Sala ha establecido que la suspensión de una obra para realizar un nuevo proyecto básico no supone automáticamente derecho a indemnización. Sin embargo, la cuestión ha de resolverse caso por caso, teniendo en cuenta que la aceptación del modificado, que es obligatorio en general, salvo que se den las circunstancias previstas legalmente para optar por la resolución, para el contratista, aun cuando se acepte voluntariamente no implica la renuncia a la indemnización de los daños ocasionados por la paralización, que es compatible con la aceptación del modificado, por lo que habrá que estar al contenido del mismo y a las obligaciones y derechos que expresamente se pacten al respecto. En el presente caso, la sentencia rechaza la indemnización, no por considerar que la paralización es imputable al contratista, sino deduciendo que al haber aceptado el modificado sin reserva, tácitamente renunciaba a la indemnización por el retraso. Pues bien como esta Sala ha dicho ya en la reciente sentencia de 18 de junio de 2012 no puede automáticamente considerarse que porque se haya firmado un modificado quede extinguido el derecho del contratista a la indemnización por los daños que le hayan generado las suspensiones."

En el mismo sentido la sentencia de 29 de septiembre de 2017 (rec. 2237/2015) reproduce la doctrina de la anterior, reiterando que: "la respuesta a dicha cuestión, como hemos declarado en nuestra sentencia de 1 de octubre de 2014 (rec. cas. núm. 1784/2013), "[...] siempre ha de ser casuística, con atención a las singulares circunstancias que hayan rodeado a la ejecución de la concreta obra de que se trate y, por tal razón, habrá de tener en cuenta tanto los términos del documento que haya formalizado la modificación contractual como dichas circunstancias; y entre dichas circunstancias será especialmente decisivo constatar a quien son imputables las paralizaciones y si hay hechos coetáneos o posteriores a la modificación del contrato que, pese al silencio de este, pongan de manifiesto la voluntad conjunta de ambas partes de zanjar con el "modificado" todas las consecuencias del contrato ( artículo 1282 del Código civil)".

La aplicación de esta doctrina al caso concreto determina que la respuesta sea de distinto signo atendiendo a la valoración de las circunstancias de cada caso y, así, en la citada sentencia de 31 de marzo de 2014 se atiende, en parte, la reclamación al apreciar que "la necesidad del modificado no fue formulada por el contratista, sino por la Administración, en base al informe redactado por la Dirección de las Obras, y al objeto de comprobar los elementos estructurales. Del estudio del modificado que obra en el folio 112 del expediente administrativo, redactado por la Administración solo se desprende la ampliación del presupuesto y el plazo para hacer la modificación que se amplia en 20 meses, pero sin hacer referencia a la suspensión acordada anteriormente ni en cuanto a la procedencia o no de la indemnización por este concepto". Mientras que en la sentencia de 29 de septiembre de 2017 se desestima la pretensión de indemnización razonando que en ese caso: "la Sala de instancia rechazó de manera motivada y con argumentos plenamente plausibles la procedencia de la indemnización por perjuicios solicitada por la recurrente, por importe de 642.117,15 euros, en concepto de perjuicios derivados de la suspensión temporal parcial de la obra por la tramitación del proyecto modificado de obras nº 1. Así, según declara la sentencia recurrida, la "[...] suspensión había sido solicitada por la contratista el 12 de abril de 2010 (folios 591, 613), siendo autorizada por la DGC con fecha 7 de mayo de 2010. En el acta de suspensión se hace constar que "la Directora de las obras señala que puede actuarse en el resto de unidades de obra" y que "el Delegado del contratista no tiene ninguna objeción que manifestar y está de acuerdo con lo expuesto" (folio 689)". La sentencia recurrida rechaza la procedencia de la indemnización por los daños y perjuicios derivados de la suspensión no sólo por la aceptación de un nuevo modificado, que según afirma contenía un adicional sustancial sobre el presupuesto de adjudicación, sino también, y esto es aún más relevante, porque "[...] en el presente caso la cesionaria, contratista, solicitó y aceptó la suspensión parcial temporal de las obras, sin oponer tacha u objeción alguna, aunque las obras se fueron ejecutando en aquellas partes que no estaban afectadas por las incidencias que dieron lugar a la suspensión parcial" (FD quinto). La recurrente no desvirtúa estas consideraciones y, en particular, el hecho destacado por la sentencia recurrida de que, pese a la suspensión parcial, podía continuarse en el resto de las unidades de obra como así se hizo, sin que se haya acreditado en realidad daño o perjuicio alguno por costes indirectos derivados de la suspensión."

La resolución de este recurso ha de responder, por lo tanto, a la aplicación de tales criterios, invocados por la recurrente, en relación con la llevada a cabo en la sentencia recurrida, a cuyo efecto es de tener en cuenta que dicha sentencia es reproducción prácticamente literal de la dictada por la misma Sala de instancia con fecha 25 de abril de 2015 en el recurso 156/2013, que fue objeto del recurso de casación 2832/2015, resuelto por sentencia de 13 de febrero de 2018, cuyos criterios son de asumir en cuanto razona que la controversia ha de resolverse: "Siguiendo el criterio ya sentado por esta Sala y sección en diversas sentencias, como las dictadas los días 13 de julio y 7 de diciembre de 2015 (recursos de casación 1592/2014 y 3271/2014, respectivamente), de 27 de mayo de 2013 ( recurso de casación 5159/2010), de 17 de noviembre de 2011 ( recurso de casación 1640/2008) y las que se citan en el escrito de recurso, los motivos han de ser acogidos. En la dictada el 13 de julio de 2015 se dice lo siguiente:

QUINTO.- ... El motivo ha de ser estimado, y ello aun prescindiendo de que el modificado no llegó a fiscalizarse sino con posterioridad a su ejecución, pues lo cierto es que como se afirma en las sentencias citadas por la recurrente la cuestión del alcance del modificado ha de resolverse caso por caso mediante la interpretación de los hechos y circunstancias del mismo, sin que pueda partirse de la premisa de que la aceptación de un modificado, sin protesta, equivale a la renuncia de los daños y perjuicios que la parte contratista hubiera sufrido, ya que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1204 del CC para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles. Como recuerda la recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 146.1 del TRLCAP " Serán obligatorias para el contratista las modificaciones en el contrato de obras que, con arreglo a lo establecido en el artículo 101, produzcan aumento, reducción o supresión de las unidades de obra o sustitución de una clase de fábrica por otra, siempre que éste sea una de las comprendidas en el contrato". Es decir, para que la aceptación de un modificado suponga una renuncia a los derechos al resarcimiento de daños sufrido ha de darse la circunstancia de que conste expresamente dicha renuncia o se infiera de una interpretación los hechos razonables.

En el presente caso, estas circunstancias no aparecen acreditadas, y si los atrasos, pues estando prevista la obra para ser realizada en 17 meses se ha hecho en 40, por causas no imputables al contratista, sin que el hecho de aceptar las prórrogas unilaterales impuestas por la Administración acrediten ánimo de renunciar a los daños producidos por tal retraso. En consecuencia, el modificado no resulta incompatible con la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la mayor duración de la realización de la obra por las causas invocadas por la recurrente en la instancia.

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SEXTO.- ... Sostiene la sentencia recurrida que el contratista asume el riesgo de obtener una ganancia mayor o menor cuando sus cálculos no se atienen a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato, por lo que si dichas circunstancias disminuyen el beneficio o producen perdidas deberán ser soportadas por el contratista, sin que pueda exigir un incremento del precio o una indemnización. La tesis es correcta, y de ello tan solo excluye el artículo 144 del TRLCAP la fuerza mayor. Pero una cosa es que la estimación especulativa de las ganancias que el contratista piensa percibir, no tenga que ser asegurada por la otra parte contratante, en este caso por la Administración, debiendo soportar las circunstancias sobrevenidas ajenas a las partes, y otra bien distinta, que se genere derecho a una indemnización como consecuencia del deficiente cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes. Lo mismo que ocurre en los contratos civiles, donde el riesgo y ventura de cada contratista es compatible con la obligación de indemnizar los daños imputables a los mismos por incumplimiento de sus obligaciones ( artículo 1101 CC).

En ese sentido ha de interpretarse la sentencia de esta Sala del año 2007, que cita la sentencia, o la citada por la recurrente de 17 de noviembre de 2011, que sostiene en su FJ 6 que: " Por consiguiente, cuando la propia administración se ha visto en la necesidad de conceder prórrogas sucesivas del plazo de finalización de las obras por no haber puesto a disposición del contratista, y a su debido tiempo, los medios necesarios y precisos para que pudieran iniciarse dichas obras y ello unido a la necesidad técnica de modificar un proyecto que, posteriormente, devino deficiente para que pudiera ser adaptado a la realidad existente, las circunstancias concurrentes determinan la presencia de una excepción al principio de riesgo y ventura del contratista y la ulterior responsabilidad de la Administración por incumplimiento del contrato, en aplicación de los artículos 53 de la Ley de Bases de Contratos del Estado , texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril , y 158 del Reglamento General de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, disposiciones vigentes al momento de producirse los hechos de los que procede este recurso de casación, y atendiendo al consolidado criterio jurisprudencial de esta Sala (entre otras, sentencias de 29 de enero de 1982 , 26 de enero de 1990 , 20 de septiembre de 1994 (RJ 1994, 7805 ) y 28 de abril de 1999 (RJ 1999, 3097) )."

De la misma forma la STS de 28 de junio de 2012 sostiene en su fundamento jurídico sexto que:" la sentencia no acierta, con la referencia al artículo 144, pues parece dar a entender que la administración solo respondería en el caso de fuerza mayor, recayendo," a sensu contrario", la responsabilidad de los daños en el contratista. [...] el principio de riesgo y ventura es compatible con la posibilidad de exigir la indemnización de daños y perjuicios que se deriven del retraso en la ejecución del contrato imputable a la administración, (...)"

En definitiva, como sostiene la recurrente, cuando es la propia Administración la que incumple las obligaciones derivadas del contrato, no estamos ante el riesgo y ventura imputable al contratista por circunstancias ajenas a las partes, sino ante un incumplimiento contractual por parte de la Administración. La Sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 2001 sostiene a este respecto en el fundamento jurídico 2 que:

"(...)lo realmente producido es una alteración contractual en virtud de acciones u omisiones por parte de la administración y conforme a la doctrina jurisprudencial de esta sala (en sentencias de 29 de septiembre de 1977 , 21 de marzo de 1983 , 27 de abril de 1987 y 5 de junio de 1991 , el principio general de riesgo y ventura por parte del contratista no sólo quiebra en los sucesos de fuerza mayor recogidos en el artículo 46 de la ley de contratos del estado, sino también cuando la administración contraviene el tenor del contrato, produciendo una alteración en su ejecución ".

En el mismo sentido la STS de 28 de marzo de 2005, sostiene en su FJ2 que:

"(...) valora el desequilibrio económico y el enriquecimiento sin causa y con el propio Dictamen del Consejo de Estado, 59/1993, que no permite la extensión del principio de riesgo y ventura del contratista para eximir de responsabilidad a la Administración ni para imponer al contratista el deber de soportar sin compensación cualquier actuación de la Administración."

Por su parte la Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2006, FJ 2, sostiene que:

"(...) en cuanto a la aplicación al supuesto del principio de riesgo y ventura debe acogerse la alegación de la UTE recurrida, según la cual nuestra jurisprudencia ha depurado el concepto, de modo que ese riesgo, según la doctrina de este Tribunal Supremo, pudiendo citarse como ejemplo la Sentencia de 31 de marzo de 1987 (FU 1987, 2120), debe referirse a acaecimientos ajenos a la esfera de actuación de las partes. Ello no es lo que sucede en el caso de autos ya que, como declara la Sentencia recurrida, es responsabilidad de la Administración la correcta elaboración del Proyecto".

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Con base en todo ello debe considerarse que el criterio de resolución adoptado en la sentencia no es admisible y que, por ello los motivos han de ser acogidos pues de la exposición de hechos que hizo la sentencia impugnada y que hemos transcrito ponen de relieve que las ampliaciones de plazo y los modificados contractuales, que motivaron que un contrato con plazo de ejecución de 40 meses se extendiese hasta los 59, tienen como motivo directo y determinante el comportamiento de la Administración, debiendo resaltarse que en ningún momento la Administración ha opuesto culpa del contratista sino que su defensa ha estado centrada en la aceptación de modificados por aquél y sobre la base del principio de riesgo y ventura.

Es cierto que la sentencia impugnada afirma que la cuestión del alcance del modificado ha de resolverse caso por caso mediante la interpretación de los hechos y circunstancias del mismo, pero entendemos que luego yerra en la aplicación de la doctrina de esta Sala (que cita en referencia a una sentencia de 31 de marzo de 2014) pues esas circunstancias las refiere principal y esencialmente a la aceptación de los modificados de obra y a la concesión de ampliaciones de plazo -prórrogas, que lo fueron sin penalización alguna- sin protesta, con mención a aspectos concretos que incluyen los modificados 2º y 3º del contrato. Ya ha quedado dicho con la cita de nuestras anteriores sentencias que esa posibilidad no se ajusta a derecho."

Tales pronunciamientos son perfectamente aplicables en este recurso, en cuanto las circunstancias fácticas descritas en la sentencia coinciden en lo esencial, pues se trata de un proyecto modificado llevado a cabo a instancia de la Administración, solicitado por la Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Oriental el 31 de julio de 2006, emitiéndose informe favorable por el Inspector General el 20 de octubre de 2006 y autorizado por la Dirección General de Carreteras el 20 de noviembre de 2006; se señala la aceptación del proyecto modificado por la contratista el 11 de septiembre de 2007, sin objeción alguna; se refiere la concesión de prórrogas sin penalidad para el contratista; y se recoge la aprobación de la certificación final en los términos que ya hemos reproducido al principio.

Si en el aspecto fáctico existe una coincidencia en lo esencial, la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida reproduce prácticamente de forma literal la de aquella sentencia de instancia de 23 de abril de 2015.

Y es que la sentencia de instancia, cuyo contenido hemos reproducido antes, viene a rechazar la indemnización solicitada, esencialmente, por la aceptación del modificado por la contratista sin reparo, objeción o reserva alguna, así como las prórrogas que le fueron otorgadas, sin otra valoración de las circunstancias, alcance y contenido del modificado, limitándose a afirmar que "puede arriesgarse que el modificado y demás trámites conexos purgaron cuanto se pudo en ellos incluir" -se refiere a la reclamación de hipotéticos y aún reales sobrecostes- sin apoyarse en datos o elementos de prueba concretos que justifiquen tal afirmación. Por lo que la sentencia recurrida no se ajusta a la interpretación y aplicación de las normas que se ha establecido por esta Sala y que se refleja en las sentencias antes citadas.

Por todo ello el motivo de casación ha de ser estimado.

La estimación determina que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 95.2.d) de la Ley jurisdiccional, haya de resolverse lo que corresponda en los términos en que aparece planteado el debate, lo que conduce, por lo expuesto, a la estimación del recurso y declaración del derecho de la entidad recurrente a ser indemnizada, en la cuantía que resulta de los siguientes conceptos e importes reclamados que se entienden acreditados por los elementos de prueba aportados:

Se pide la cantidad de 1.973.273,22 euros, por costes directos, por paralización y por aceleración, correspondientes a los siguientes conceptos: restauración de unidad de desbrozos, incremento de distancia de transporte por vías alternativas, incremento de coste de zahorra y áridos, duplicación de instalaciones de aglomerado, empleo de horas extras, empleo de más cimbra y aumento de la resistencia del hormigón, rendimiento de ejecución por servicios afectados y afección al rendimiento de los distintos tajos por interferencia entre ellos. La recurrente, desde la reclamación inicial y posterior aportación de informe pericial justifica, de manera individualizada y razonada, el importe de cada uno de tales conceptos, frente a lo cual, el Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, invocando el dictamen del Consejo de Estado, opone la improcedencia de indemnizar estos costes en cuanto se recogieron en la modificación del contrato a la que no se opuso el contratista o encuentran su satisfacción mediante la revisión de precios, pero lo cierto es que, ante la justificación de los costes por la parte reclamante no se concreta de contrario su incorporación y satisfacción en la modificación aprobada y tampoco a través de la revisión de precios. Subsidiariamente, el Abogado del Estado entiende que la cuantificación ha de ajustarse a lo señalado por el Director de la Obras en la tabla del expediente, que supondría 95.595,07 euros, por incremento de distancia de transporte; 323.002,51 euros por incremento del coste de zahorra y áridos por ampliación de puntos de suministro y sobre exigencias de producción, solo por incremento de precio de la zahorra artificial con la cantera La Camorra; 79.592,15 euros por duplicación de instalaciones de aglomerado; y 224.702, 08 euros, por empleo de horas extras. La discrepancia en estos conceptos es de cuantía, incluso coincide en cuanto a horas extras, discrepancia que, en las cantidades no reconocidas por la demandada, ha de resolverse en favor de la valoración efectuada por la pericial de parte, en cuanto justifica de manera precisa en datos, medidas y precios, las cantidades que reclama. De la misma manera y por las mismas razones, que resultan del examen de la documentación aportada por la parte, han de acogerse los demás conceptos cuya indemnización se justifica en este apartado de costes directos y que el Abogado del Estado excluye, por remisión a los motivos que se explicitan en el Anexo nº 1 por el Director de las Obras, sin ningún contraste con los datos y valoraciones de la parte que permitan apreciar su improcedencia. En consecuencia se entiende justificada la cantidad reclamada por este apartado de costes directos.

En el apartado de costes indirectos se reclaman 250.933,98 euros, por paralización y por aceleración, indicando de qué gastos se trata, la forma en que se calculan y el porcentaje aplicado. Señala que durante la ralentización de los trabajos los costes indirectos son superiores a los abonados, mientras que durante el periodo de aceleración de la obra ocurre lo contrario y cuantificando los mismos en cada una de estas situaciones y restándolos obtiene la cantidad indicada. Frente a tal valoración no puede prosperar la alegación del Abogado del Estado en el sentido de que al emplear menos tiempo global que el teóricamente necesario, la aplicación de equipos y medios generales tendría en todo caso una repercusión global negativa, que no tiene en cuenta las distintas situaciones que se han producido en la ejecución del contrato como consecuencia de la suspensión del 90% de la actividad para la elaboración del modificado y los plazos de ejecución tras su aprobación. Por otra parte, la pericial aportada, considerando los costes indirectos como globales del contrato y, por ello, percibidos en parte mediante el cobro de la obra realmente ejecutada, procede a separar tales costes en tres periodos diferenciados, concluyendo en la procedencia de compensación a la entidad contratista en una cantidad superior a la reclamada por la misma, aunque por congruencia con la petición de parte ha de estarse al importe de su reclamación.

Por gastos generales de la empresa se reclaman 349.299,57 euros, indicando de qué gastos se trata y su retribución a través de un porcentaje aplicable a los precios de ejecución material, en cada una de las certificaciones de obra, por lo que teniendo en cuenta los efectos, de signo contrapuesto, derivados en las dos situaciones de ralentización y aceleración de la obra, aplicando el porcentaje habitual del 6%, obtiene un diferencial de 349.299,57 euros que reclama, sin embargo tal valoración no se corresponde con la resultante del informe pericial, en el que se indica que los gastos generales abonados han de ser considerados como globales del contrato, por lo que el contratista ha percibido en realidad mediante el cobro de la obra realmente ejecutada una parte de los gastos generales que cubren una ventana temporal determinada superior al plazo original contractual, terminando el perito por fijar la cantidad a compensar por gastos generales de 153.335,80 euros, que ha de entenderse más ajustada al perjuicio reclamado.

Finalmente la contratista reclama 469.252,57 euros por costes financieros, teniendo en cuenta que se trata de un contrato de la modalidad de abono total del precio que lleva consigo una compensación financiera, que se determina tomando como referencia el tipo de interés fijado en la adjudicación, de manera que si se produce un aumento considerable del plazo la compensación final determinada con arreglo a dicho tipo de interés produce un desequilibrio en perjuicio del contratista, por haber quedado desfasado el tipo de interés aplicado, reclamando el diferencial resultante de la aplicación de ambos tipos de interés, por importe de 201.906,05 euros. Se opone a ello la Administración recurrida alegando que la compensación se fija en función del C.D.G. de la inversión en relación con la fecha de certificación final y los motivos de reclamación acercan el C.D.G. a la fecha de certificación final con una repercusión en todo caso negativa, sin embargo, esta genérica y teórica alegación no se materializa en una valoración concreta que ponga de manifiesto el resultado negativo que se alega, por lo que ha de mantenerse, por razones de congruencia, la valoración que realiza la contratista, dado que en la pericial se alcanza por este concepto un importe superior.

La recurrente incluye en este apartado una financiación extra por demora en la fecha de recepción, que cuantifica en la diferencia entre las compensaciones financieras con y sin esos días de demora, que asciende a 267.346,52 euros, oponiendo la contraparte que la recepción se llevó a cabo cuando los remates y terminaciones estuvieron terminados, oposición que en este caso ha de prosperar en cuanto la contratista funda su pretensión en un hecho cuestionado por la Administración, como es la demora en la recepción de la obra, que no resulta acreditado por la simple referencia de la contratista a la fecha de puesta en servicio de la obra y la afirmación de que se acabó en su totalidad en una determinada fecha. En consecuencia la indemnización que se pide por este concepto no se entiende justificada y por lo tanto no procede su reconocimiento.

Por todo ello y descontada esta última cantidad, el importe total de la indemnización que ha de reconocerse a la recurrente asciende a 2.579.449,05 euros, más los intereses legales desde su reclamación hasta su efectivo abono, según tiene establecido este Tribunal de manera reiterada como criterio adecuado de actualización de la indemnización.

La estimación del recurso determina que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.