STS, 24 de Julio de 1995
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Julio 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de mil novecientos noventa y cinco.
Visto por esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto por la representación legal de constructora los Alamos, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, el 29 de noviembre de 1.990, en su pleito núm. 2813/91.
La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS:En atención a lo expuesto, esta Sala ha decidido: 1º Desestimar la causa de inadmisiblidad alegada por el Ayuntamiento de Oviedo en el recurso contencioso administrativo núm. 1930/89, interpuesto por constructora los Alamos S.A., representada por la Procuradora doña Elena Santiago Cuesta. 2.- Estimar los recursos núm. 1861/89, referente al abono del presupuesto relativo a la instalación y mejora del cuadro de mandos de alumbrado y fuerza; y 1930/89, solicitando no haber lugar a exigir responsabilidad por tal instalación. 3.- Desestimar los recursos num. 1913/89, que pedía se declárese bien ejecutado el proyecto de red general de riego 1.870/89, sobre declaración de recepción definitiva de las obras contratadas; y
1.931/89, pidiendo que se devolviera la fianza prestada. 4.- Desestimar, igualmente, los recursos núm.
1.881/89 sobre interés de demora, y 1.932/89 sobre revisión de precios, por haber sido tales pretensiones satisfechas extraprocesalmente por el Ayuntamiento, sin perjuicio de aclara respecto del inicio del devengo de los citados intereses que aquél tendrá lugar, a contar desde la fecha de cada respectiva certificación de obra. 5.- Los recursos mencionados fueron seguidos entre las partes señaladas al principio de presente fallo y hacen relación a las obras de construcción de las piscinas e instalaciones anejas y auxiliares del Campo Hípico Municipal. 6.- todo ello sin imposición de costas del proceso."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación legal de la Constructora Los Alámos, S.A. que fue admitido en ambos efectos, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma como apelante el Procurador Sr. Lanchares Larre en nombre y representación de la constructora Los Alámos, S.A. y como parte apelada la representación legal del Excmo. Ayuntamiento de Oviedo.
Desarrollada la apelación por el trámite de alegaciones escritas, lo evacuo el apelante, por escrito en el que tras manifestar las que estimo pertinentes, terminó suplicando a la Sala, dicte en su día sentencia revocando la apelada, por ser contraria a Derecho, y estimando las pretensiones de esta parte recurrente.
Continuado el mismo por el Procurador Sr. Suarez Migoyo en nombre y representación de la parte apelada, lo evacuó asimismo por escrito en el que tras alegar las que estimó de aplicación, terminó suplicando a la Sala,dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada con fecha 29 de noviembre de 1.990, en todos sus términos por ser conforme a Derecho, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.QUINTO.- Se señaló para votación y fallo el día DOCE DE JULIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO.
Se aceptan específicamente el quinto y séptimo fundamento de derecho de la sentencia apelada que copiado literalmente dice: QUINTO.- La otra imputación de incumplimiento, ésta por no haberse sometido a las prescripciones del proyecto, se refiere a haber colocado, para la red general de riego, tubería rígida y encolada en sus junturas de P.V.C., en lugar de la exigida de polietileno. Evidentemente las especificaciones del Pliego se incumplieron por la contratista, ya que colocó un material que no era el expresamente determinado. Añade el Ayuntamiento que, de tal incumplimiento, se derivaron los daños sufridos, consistentes en la rotura de las tuberías en diferentes lugares. Existe, por tanto, un incumplimiento y unos daños en relación de causa-efecto. El problema se complica porque el proyecto oficial incurre en una contradicción: por un lado señala que el material de la red de conducción del agua será de polietileno; por otro, habla de junturas encoladas y tubería rígida, ambas cosas absolutamente incompatibles con el polietileno, cuyas uniones se efectúan por soldaduras, rosca o unciones intermedias, y es, además, flexible. El informe pericial afirma que la tubería de P.V.C. colocada no tiene por qué provocar daño alguno, al estar aconsejada para el fin previsto y homologada oficialmente. Aduce como causas de la rotura al ser posiblemente pisada por el "Dumpler" de transporte de la tierra o bien por haber sido sometidas a una presión superior. El Tribunal no puede operar con meras posibilidades y por eso, ante la norma expresa y rigurosa de que el contratista habrá de cumplir escrupulosamente las cláusulas estipuladas (artículo 44 de Ley), lo que, por otro lado, constituye una garantía para el mismo, hay que concluir que no se sujetó a lo acordado, pues, sustituyó sin previo acuerdo u orden a la Dirección facultativa el material de polietileno ordenado, pues del expediente no aparece por ningún lado una aceptación de la Dirección al cambio expresado, no pudiendo éste presumirse. Por ello, producido un cambio e irrogados unos daños, la prueba de que ocurrieron por fuerza mayor (artículo 46 de la Ley) corresponde inexcusablemente al contratista, que no cumple con afirmar, como meramente posibles, unas causas que, en todo caso, no podrían subsumirse en el concepto de fuerza mayor, sino en el de vicio propio de ejecución, sólo achacable a él ( articulo 44, párrafo segundo), y, por ello, viene obligado a indemnizar los perjuicios causados, que se deducirán del precio de la fianza, según la propia demandada así lo razonaba en su contestación a la demanda. El dato de que el material que se colocó, esté homologado oficialmente, nada quita a lo expuesto, pues el resultado de los daños está a la vista. Ante la disparidad de características, apreciadas en el proyectó, debió interrogar a la Dirección facultativa, sometiéndose a sus órdenes, con lo que quedaría exento de responsabilidad (articulo 134, párrafo segundo, del Reglamento General de Contratación,), máxime cuando se especificaba, en todo caso, que el material fuera de polietileno. En este aspecto, debe rechazarse el recurso núm. 1913/89, con las secuelas que del mismo se derivan para los recursos núm. 1870/89 (petición de la recepción definitiva) y 1.931/89 (devolución de la fianza constituida). SEPTIMO.- El rechazo del recurso núm. 1913/89, como se dijo, conlleva la también desestimación del núm. 1870/89, que pretendía la declaración de recepción definitiva de las obras, ya que no puede hacerse ésta ante el parcial incumplimiento del Pliego de Condiciones en cuanto a la red general de riego, según así lo determina el artículo 174, párrafo tercero, del Reglamento General. También conlleva la del recurso 1931/89, cuando menos en lo referente a la parte proporcional de la fianza no afectada por los daños derivados del incumplimiento, pues es sabido que la misma está afectada al resarcimiento indicado, según los artículos 115 y 119 de la referida Ley. Y como quiera que el párrafo segundo del artículo 20 de la misma no permite una devolución parcial o proporcional de la fianza, salvo que ello se establezcan en el contrato, ello supone una desestimación total del citado recurso.
A nombre de la entidad "Constructora Los Alámos, S.A." se impugna en esta apelación la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 29 de noviembre de 1.990 que tras desestimar la causa de inadmisibilidad alegada por el Ayuntamiento de Oviedo en el recurso núm. 1930/89, estimó los recursos acumulados num. 1861/89 referente al abono del presupuesto relativo a la instalación y mejora del cuadro de mandos de alumbrado y fuerza, y núm. 1930/89 solicitando no haber lugar a exigir responsabilidad por tal instalación y desestimando los recursos también acumulados núm. 1913/89 pidiendo la declaración de buena ejecución del proyecto de red general de riego, 1870/89 sobre declaración de recepción definitiva de las obras contratadas y 1931/89 sobre devolución de la fianza prestada. También se desestimaron los recursos 1881/89 sobre intereses de demora y 1.932/89 sobre revisión de precios al haber sido satisfechas extraprocesalmente tales pretensiones por el Ayuntamiento.
Todos ellos formulados, tras la tacita desestimación de las reclamaciones formuladas ante el Ayuntamiento de Oviedo por el aquí apelante, sobre ejecución de las obras de construcción de una piscina e instalaciones anejas y auxiliares del Campo Hípico Municipal de San Lázaro.
El contenido de la presente apelación ha quedado reducido a la problemática planteada en el recurso núm. 1913/89 relativo a la red general de riego, que fue desestimado en la instancia, ya que los otros dos también desestimados, el 1.870/89 y 1.931/89 no son sino meras secuelas o consecuencias directas de aquel, como el propio apelante reconoce en su escrito de alegaciones.
Tal como se determina en el artículo 44 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1.965, aplicable a la contratación de las entidades locales conforme a lo dispuesto en el artículo 5.c) de la Ley de Bases de Régimen Local de 2 de abril de 1.985, en el contrato de obras, éstas se ejecutaran con estricta sujeción a las cláusulas estipuladas en el contrato, y al proyecto que sirve de base al mismo y conforme a las instrucciones que en interpretación de éste diese al contratista el facultativo de la Administración, siendo el contratista responsable de las faltas en que la construcción puedan advertirse hasta que tenga lugar la recepción definitiva, realizándose la ejecución del contrato a riesgo y ventura del contratista -artículo 46 de la Ley de Contratos del Estado y 132 del Reglamento de 25 de noviembre de 1.975- no teniendo éste derecho a indemnización por causa de perdidas, averías o perjuicios ocasionados en las obras salvo en caso de fuerza mayor precisando el artículo 134 de dicho Reglamento que cuando tales perjuicios se deriven de una orden de la Administración será esta la responsable de tales perjuicios, dentro de los limites legales.
En el proyecto de obras a ejecutar aquí enjuiciado se estableció que el material de la red de conducción del agua había de ser de polietileno, aunque también se mencionaba el sistema de conexión de tubos por junturas encoladas y tubería rígida, al parecer según el dictamen pericial, escasamente compatibles con el polietileno.
Más no obstante todo ello, el contratista instaló la tubería no de polietileno como estaba establecido sino de P.V.C. - polivinilo-.
Aunque el propio dictamen pericial, considera tal material como adecuado a los fines y circunstancias contemplados en el contrato, es lo cierto, que sin orden alguna de la Administración sobre tal extremo, ni consulta previa formulada por el contratista sobre el material a emplear en la instalación de la tubería, la instalación de la red general de riego explotó en varias ocasiones, antes de la recepción definitiva de las obras, causando los perjuicios especificados en los autos y dando lugar a una nueva instalación.
No consta fehacientemente acreditada la causa de la rotura de la tubería citada, ya que el informe pericial se limita a sugerir que puede aquella haber sido pisada por los "Dumper" de transporte de la tierra o por haber sido sometida a una presión superior, pero sin aseverar ni concretar la causa real de la quebradura de la tubería ni siquiera con un índice porcentual de posibilidades.
Todo lo cual, al no haber existido fuerza mayor en los perjuicios ocasionados por la citada tubería, ni acreditada causa de ello imputable a la Administración, que no curso orden o instrucción alguna sobre el cambio de material efectuado, ni le fue formulada consulta previa sobre ese extremo, ante las posibles dudas surgidas en la interpretación del contrato, determina, conforme a la normativa anteexpueta que los perjuicios causados han de correr a cargo del contratista, al no haberse éste sujetado estrictamente a lo estipulado -cambio de tubos de polietileno por los de polivinilo- y ejecutado el contrato a riesgo y ventura del contratista.
Procede, pues, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto, con confirmación de la sentencia apelada.
No procede hacer expresa declaración sobre costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 131 de nuestra Ley Jurisdiccional contencioso administrativa.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto a nombre de "Constructora Los Alamos S.A." contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 29 de noviembre de 1.990 dictada en los recursos acumulados 1861, 1870, 1881, 1913, 1930, 1931 y 1932 todos ellos del año 1.989, la cual confirmamos, sin hacer expresa declaración sobre costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan Manuel Sanz Bayón, en Audiencia Pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- De lo que certifico.
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