STS 211/2018, 13 de Febrero de 2018

En el recurso nº 156/2013, seguido en la Sección octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y con fecha 23 de abril de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

PRIMERO.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por "OBRASCÓN HUARTE LAIN, S.A" , frente a la desestimación presunta del Ministerio de Fomento a que las presentes actuaciones se contraen.

SEGUNDO.- Se imponen las costas a la parte actora

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Contra la referida sentencia anunció recurso de casación por OBRASCÓN HUARTE LAIN, S.A (OHL), que la Sala de instancia tuvo por preparado acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

La recurrente formalizó el recurso anunciado que lo articula en cinco motivos alegados al amparo del artículo 88.1,d) de la Ley Jurisdiccional , suplicando que se dicte sentencia que << por la que, anulando el acto impugnado, proceda a condenar a la Administración demandada al abono de la cantidad de 3.306.595,85 euros, acreditada en la pericial judicial practicada en la instancia, más la correspondiente actualización que resulte.>>.

Evacuando el traslado conferido, la representación de la parte recurrida se opuso efectuando las alegaciones que estimó ajustadas a su derecho y terminó solicitando el dictado de una sentencia por la que << lo desestime. Con costas.>>.

Mediante providencia de 18 de diciembre de 2017 se designó nuevo magistrado ponente y señaló para votación y fallo el día 6 de febrero de 2018.

En la fecha acordada han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 7 de febrero siguiente se pasó a la firma la sentencia.

Se impugna en este recurso la sentencia dictada el día 23 de abril de 2015 por la Sección octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, y recaída en el recurso nº 156/2013 , que desestimaba el recurso contencioso-administrativo que había interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación por daños y perjuicios derivados del contrato de la obra "Autovía VA-30, Circunvalación de Valladolid, Tramo Carretera CL 601/Autovía A-62 de Castilla, Provincia de Valladolid, Modificación nº 3, Expediente Clave 48-VA-2600".

En ese recuso se reclamaban daños y perjuicios a la Administración por las modificaciones del objeto del contrato y también a causa de la suspensión y las prórrogas del plazo de ejecución de las obras, ello causando un incremento subsiguiente de los gastos generales, los costes indirectos y los costes de seguridad y salud.

La sentencia impugnada, después de hacer una exposición de las posiciones de las partes, describe en su fundamento de derecho segundo los extremos fácticos que considera esenciales y que derivan del expediente administrativo:

SEGUNDO.- Para mejor abordar el fondo del litigio resulta conveniente reseñar los hitos del "iter" administrativo que a continuación se exponen:

a) Se aprueba el 18 de febrero de 2005 Acta de Comprobación de Replanteo, sin objeción o reserva alguna (folios 444 y 445 del expediente administrativo).

b) El 7 de diciembre siguiente la Dirección General de Carreteras se aprueba suspensión temporal parcial de la obra en las partes afectadas por la tramitación del Modificado nº 1 (folio 451).

c) El 24 de abril de 2006 se firma Acta de detracción por importe de doce millones de euros en la anualidad de 2008, incorporando esa cantidad a la anualidad de 2009, con expresa conformidad del contratista (folio 460), lo que queda reflejado en el correspondiente cuadro sobre modificación por reajuste de anualidades (folio 461).

d) El 6 de junio de 2006 se aprueba técnicamente modificación nº 1 de las obras (folios 481 y 482), previo Informe sobre propuesta de Modificación nº 1 de la obra (folios 484 a 498), de 27 de diciembre de 2005. Se refiere a la ampliación de la estructura de paso bajo el ferrocarril Madrid-Irún y también bajo el camino de las Arcas Reales.

e) El Modificado nº 1, por importe de 1.513.282,60 euros, se firma el 26 de julio de 2006, sin reserva alguna por parte de la contratista (folios 515 a 517).

f) Se aprueba el 12 de junio de 2006 reajuste de anualidades, desplazando 4.781.415,50 euros de la anualidad 2008 a la de 2009, con un término del plazo de ejecución fijado el 30 de mayo de 2009 (folio 519).

g) Figura a los folios 605 a 615 propuesta de Modificación nº 2, relativa a una pluralidad de conceptos (modificaciones de servicios, líneas particulares, línea de Red Eléctrica, líneas afectadas por el enlace de la Nacional 601, modificaciones de conducciones de gas, modificación de líneas de comunicación, modificación de conducciones de abastecimiento, modificación de conducciones de saneamiento existentes, drenaje de la plataforma, refuerzo y estabilización de taludes, vertederos, tubería de conexión del aliviadero con la depuradora de Valladolid, hincas de Tubería bajo el ferrocarril, modificación de cimentación e incremento de mediciones. El Adicional líquido del Modificado nº 2 ascendió a 7.388.992,02 euros.

h) El Modificado nº2, por ese importe, se firma el 19 de octubre de 2007, sin reserva alguna por parte de la contratista (folios 628 a 630).

i) El 12 de marzo de 2009 se concede, sin penalidad para el contratista, prórroga para la terminación de la obra hasta el 31 de diciembre de 2009 (folio 661), lo que se aprueba el mismo día por el Director General de Carreteras (folio 662).

j) Obra a los folios 710 a 715 propuesta de Modificación nº3, relativa a muros a media ladera entre otras cosas para afrontar surgencias de agua, obras proyectadas y no medidas, tratamiento con cal de los materiales de desmonte a emplear en terraplenes para bajar humedad y cumplimiento de informe emitido por la dirección técnica sobre humedades altas. El Adicional líquido del Modificado nº3 ascendió a 651.487,02 euros.

k) El Modificado nº3, por ese importe, se firma el 30 de junio de 2009, sin reserva alguna por pare de la contratista (folios 729 a 731).

l) El 11 de septiembre de 2009 se aprueba reajuste de anualidades de las obras, con detracción de un millón de euros de la anualidad 2009 a la 2010 (folio 741), con Acta de detracción firmada de conformidad el 3 de septiembre anterior (folios 743).

ll) Obra al folio 746 cronograma sobre la ejecución de la obra, con conformidad del contratista, de 11 de septiembre de 2009.

m) El 18 de septiembre de 2010 se aprueba prórroga, sin penalidad para el contratista, para la terminación de la obra hasta el 31 de diciembre de 2010.

y n) El Acta de Recepción de Obras data del 21 de enero de 2011, sin objeción o reserva alguna del contratista 8 folios 762 y 763).

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A continuación la sentencia llega a la desestimación con los siguientes argumentos:

1. ) «TERCERO.- Como quedó dicho, el contratista asumió los Modificados sin reserva u objeción alguna y ahora pretende se le indemnice por sobrecostes. Tal como expuso esta Sala y Sección en Sentencia de 15 de marzo de 2013 (Recurso 1053/2010 ), trayendo a colación la del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 (recurso de casación 1921/2002 ), existe vinculación del contratista a las modificaciones que se acuerden respecto de un contrato originario en cuanto lo asuma con su firma, como sería el caso.

   Más en concreto, y en la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 (Rec. 374/2004 ) indica que "el consentimiento que la empresa prestó al nuevo contrato y al precio allí estipulado sin formular reserva ni protesta alguna conduce a considerar que no es aquí de aplicación la previsión indemnizatoria del artículo 103.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , pues si el período de suspensión de las obras culmina con una modificación del proyecto al que las partes prestan su entera conformidad mediante un nuevo contrato, no debe luego prosperar -y resulta difícilmente conciliable con el principio de la buena fe contractual- una pretensión indemnizatoria autónoma que se dice formulada para reparar los perjuicios derivados de aquella suspensión"

   Y en aquella Sentencia de 15 de marzo de 2013 concluíamos, aplicando esa doctrina, que "las cantidades reclamadas (costes indirectos, costes generales, pérdida de beneficio industrial, actualización con revisiones de precios e intereses correspondientes) por retrasos o ampliación de la duración del contrato no pueden aceptarse, habida cuenta de la existencia de un modificado que acuerda un Adicional Líquido al Presupuesto de Adjudicación (...), que supuso un incremento sustancial, (...)".».

2. ) «CUARTO.- No desconoce el Tribunal que la Sala Tercera del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 31 de marzo de 2014 , precisamente traída a colación por la recurrente en trámite de conclusiones), sostiene que estos supuestos han de "resolverse caso por caso", concretamente atendiendo al contenido del Modificado y a las obligaciones y derechos que expresamente se pacten al respecto. Pero la doctrina que hemos expuesto con carácter general no cede ante las circunstancias particulares de la presente controversia.

   Y ello es así a la vista tanto de los Modificados a que se hizo mérito, respecto de los que consta firma sin reparo, objeción o reserva alguna, y también en atención a las prórrogas otorgadas al contratista, también reseñadas en apartado precedente, que se conceden siempre con su conformidad o anuencia ( artículo 96.2 del Reglamento del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas , aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre: "Para efectuar el reajuste de las anualidades será necesaria la conformidad del contratista, salvo que razones excepcionales de interés público determinen la suficiencia del trámite de audiencia del mismo y el informe de la Intervención"). Pero ya no es solo la existencia de los mentados modificados y de los reajustes de anualidades , es que, en concreto, en el 2º, uno de los conceptos atendidos es el drenaje y en el 3º se prevén acciones para minorar la humedad y para evitar las surgencias de aguas, que, al margen de aquellas que en su amplia comprensión implícitamente se refiriesen también al nivel freático del lugar, responden a las cuestiones que constituyen el núcleo esencial de los sobrecostes reclamados.

   Una solución contraria socavaría el principio de buena fe contractual, pues supondría dar patente de corso a quien signa modificados libremente, acepta una reestructuración de anualidades y firma sin objeción tanto el acta de replanteo como la ulterior de recepción, para reclamar hipotéticos y aún reales sobrecostes de manera ilimitada respecto de conceptos de los que cabe inferir están contemplados implícita y explícitamente, en los diferentes hitos del procedimiento administrativo. Puede arriesgarse que los modificados y demás trámites conexos purgaron cuanto se pudo en ellos incluir.».

3. ) «QUINTO.- El Abogado del Estado invoca el principio de riesgo y ventura, de conocida raigambre en Derecho patrio.

   Al respecto decíamos en nuestras Sentencias de 2 de noviembre de 2005 , de 21 de febrero de 2014 y de 16 de febrero de 2015 ( Recursos 1151/02 , 103/12 y 83/2013 ), entre muchas otras:

   "Atendidos los términos en que se plantea este recurso, hemos de partir para su resolución de la consideración de que el contrato de obras, configurado esencialmente como un contrato de resultado por el que el contratista se obliga a la realización de la obra por el precio convenido, se rige para su ejecución por el principio de riesgo y ventura.

   Dicho principio estaba ya recogido en la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 (art. 46 y art. 132 del Reglamento aprobado por Real Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre ), como en la Ley 13/1995 de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas ( art. 99 - art. 98 Real Decreto Legislativo 2/2000 ) y, como señalan las sentencias de 14 de mayo y 22 de noviembre de 2001 , "el riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial."

   Quiere ello decir que si por circunstancias sobrevenidas se incrementan los beneficios del contratista derivados del contrato de obra sobre aquellos inicialmente calculados la Administración no podrá reducir el precio mientras que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen el beneficio calculado o incluso producen pérdidas serán de cuenta del contratista sin que éste pueda exigir un incremento del precio o una indemnización.

   Sin embargo la ley establece que este principio de riesgo y ventura tiene como excepción los supuestos de fuerza mayor, al constituir éstos, según destaca la STS de 15 de marzo de 2005 , factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato, suponiendo para el mismo un agravamiento sustancial de las condiciones, que por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido en la contratación, se contemplan específicamente por la Ley a efectos de restablecer el equilibrio financiero del contrato, como principio sustancial en materia de contratación.

   Y añade esta misma sentencia de 15 de marzo de 2005 que la concurrencia y aplicación congruente de tales principios, esenciales en la configuración de la contratación administrativa, justifican la determinación por la ley de las concretas causas de fuerza mayor que exoneran al contratista del riesgo asumido por el mismo, propiciando que sea indemnizado en tales casos por los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado, enunciación de causas de fuerza mayor que la jurisprudencia viene considerando de carácter tasado y de interpretación restrictiva."

   En el concreto supuesto que nos ocupa obvia es la efectividad del principio de riesgo y ventura, teniendo en cuenta las circunstancias que hasta ahora hemos venido reflejando, principio, como es sabido, de prevalente consideración en la jurisprudencia, salvo supuestos muy limitados.».

4. ) «SEXTO.- En relación con el informe pericial judicial evacuado en autos, recordemos que el Tribunal Supremo (Sentencia de 15 de Julio de 1991 ), ha establecido que el resultado de la prueba pericial no vincula a los Tribunales jurisdiccionales, pues actúan con plenitud de jurisdicción, aceptándola o rechazándola según las razones que expongan, toda vez que la valoración de la prueba ha de hacerse considerando en su conjunto todos los resultados producidos por los diferentes medios probatorios, sin olvidar que cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las practicadas deba atribuirse, este criterio no puede nunca llegar al extremo de que baste su individual contemplación como provistas de fuerza vinculante para el órgano decisorio, por estar éste dotado de facultades de apreciación.

   Lo esencial en los dictámenes periciales no son las conclusiones, sino la línea argumental que a ellas conduce, dado que la fundamentación es la que proporciona fuerza convincente al informe: en este caso se incluyen valoraciones que no son propias de la prueba pericial, como la determinación de la existencia o no de un retraso en la ejecución de la obra. No es objeto de pericial determinar si el retraso es o no atribuible al contratista, no siendo aceptable la conclusión de que los retrasos sean achacables al proceder administrativo.

   Pero al margen de esa consideración, predicable de todos los supuestos análogos sometidos al conocimiento de la Sala, lo cierto es que cuanto antes se razonó, a lo que nos remitimos, permite rechazar las conclusiones que la extensa pericial contiene.

   En particular, y al margen de que, como bien apunta el demandado, parece que la actora acepta las conclusiones de la pericial, rebajando el monto indemnizable en casi cuatro millones y medio de euros, aún cuando formalmente sostenga el "petitum" inicial, lo que no deja de sorprender, lo cierto es que en relación con el concepto "bombeos suplementarios", aceptado tanto por el Director de obra como por el perito, ha de resaltarse que si bien en el acta de medición general se muestra conformidad por el contratista con la reserva genérica de la posibilidad de solicitar a la Administración el reconocimiento de otros conceptos que no pueden ser incluidos en la medición, lo cierto es que el acta de recepción data de 21 de enero de 2011 y la reclamación de daños y perjuicios se presenta dieciocho meses después, el 28 de junio de 2012, y es sabido que el artículo 166.6 del Reglamento del Texto Refundido del año 2000 , aprobado por Real Decreto 1098/2001, establece que las reclamaciones que estime hacer el contratista contra el resultado de la medición general las dirigirá por escrito en el plazo de cinco días hábiles al órgano de contratación. Y tampoco podemos aceptar las otras cantidades reconocidas por perito y director de obra (éste último en cuantía inferior, en total 950.483,19 euros, frente a 3.306.595,85 euros, global del perito), esto es, daños y perjuicios por incremento de plazo (costes indirectos, gastos generales y gastos en seguridad y salud) y por cambio del umbral del 20% exento de revisión de precios, cuando se trata de cantidades, según lo que razonamos, cabalmente incluidas en el principio de riesgo y ventura.».

El presente recurso se articula con base en los siguientes motivos, todos ellos articulados al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional 26/1998:

1. infracción de la jurisprudencia, al fundarse el fallo en una cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 que no se corresponde con la ratio decidendi del Tribunal Supremo, y que es contradictoria con la doctrina contenida en las sentencias de 17 de noviembre de 2011 , 22 de mayo de 2012 , 27 de mayo de 2013 , 31 de marzo de 2014 y, especialmente, de 13 de julio de 2015 .

2. infracción del artículo 98 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -TRLCAP -, en relación con sus artículos 14 y 144, sobre el nacimiento de la obligación de la Administración de indemnizar daños y perjuicios por incumplimientos contractuales a ella imputables.

3. infracción de los artículos 102 y 146 del TRLCAP, en relación con los artículos 103 y 160 del Reglamento General de la LCAP, sobre el nacimiento de la obligación de la Administración de indemnizar daños y perjuicios por suspensiones de obras a ella imputables.

4. infracción del artículo 146, 1, 2 y 4 del TRLCAP, sobre el derecho a la compensación verdadera y real de todos los daños y perjuicios derivados del ejercicio de potestades administrativas.

5. infracción del artículo 14 del TRLCAP, en relación con los artículos 130 y 131 del Reglamento General de la LCAP, sobre el derecho a la indemnización en casos de prestación realmente ejecutada.

En referencia al motivo primero debe decirse que su concurrencia no puede ser admitida en los términos en que se articula pues, aunque es cierta la errónea cita que la sentencia impugnada hace en su fundamento de derecho tercero de la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2007 (recurso de casación 374/2004 ), atribuyéndonos algo que no decía la sentencia sino que era transcripción de la sentencia allí impugnada, no cabe duda de que la razón de decidir de la Sala de instancia no es esa aislada y simplemente, sino la que luego despliega en los fundamentos derecho cuarto a sexto que ya han quedado reseñados, dato que exige hacer un análisis conjunto.

Los motivos segundo a quinto que sustentan el recurso y que se articulan también por la letra d) del artículo 88 de la ley jurisdiccional , deben ser analizados conjuntamente pues, tal y como la propia parte recurrida pone de manifiesto, guardan una estrecha relación al cuestionar la sentencia impugnada por negar la posibilidad de reclamar daños y perjuicios a la administración.

Siguiendo el criterio ya sentado por esta Sala y sección en diversas sentencias, como las dictadas los días 13 de julio y 7 de diciembre de 2015 (recursos de casación 1592/2014 y 3271/2014 , respectivamente), de 27 de mayo de 2013 ( recurso de casación 5159/2010), de 17 de noviembre de 2011 ( recurso de casación 1640/2008 ) y las que se citan en el escrito de recurso, los motivos han de ser acogidos. En la dictada el 13 de julio de 2015 se dice lo siguiente:

QUINTO.- ... El motivo ha de ser estimado, y ello aun prescindiendo de que el modificado no llegó a fiscalizarse sino con posterioridad a su ejecución, pues lo cierto es que como se afirma en las sentencias citadas por la recurrente la cuestión del alcance del modificado ha de resolverse caso por caso mediante la interpretación de los hechos y circunstancias del mismo, sin que pueda partirse de la premisa de que la aceptación de un modificado, sin protesta, equivale a la renuncia de los daños y perjuicios que la parte contratista hubiera sufrido, ya que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1204 del CC para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles. Como recuerda la recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 146.1 del TRLCAP " Serán obligatorias para el contratista las modificaciones en el contrato de obras que, con arreglo a lo establecido en el artículo 101, produzcan aumento, reducción o supresión de las unidades de obra o sustitución de una clase de fábrica por otra, siempre que éste sea una de las comprendidas en el contrato". Es decir, para que la aceptación de un modificado suponga una renuncia a los derechos al resarcimiento de daños sufrido ha de darse la circunstancia de que conste expresamente dicha renuncia o se infiera de una interpretación los hechos razonables.

En el presente caso, estas circunstancias no aparecen acreditadas, y si los atrasos, pues estando prevista la obra para ser realizada en 17 meses se ha hecho en 40, por causas no imputables al contratista, sin que el hecho de aceptar las prórrogas unilaterales impuestas por la Administración acrediten ánimo de renunciar a los daños producidos por tal retraso. En consecuencia, el modificado no resulta incompatible con la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la mayor duración de la realización de la obra por las causas invocadas por la recurrente en la instancia.

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SEXTO.- ... Sostiene la sentencia recurrida que el contratista asume el riesgo de obtener una ganancia mayor o menor cuando sus cálculos no se atienen a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato, por lo que si dichas circunstancias disminuyen el beneficio o producen perdidas deberán ser soportadas por el contratista, sin que pueda exigir un incremento del precio o una indemnización. La tesis es correcta, y de ello tan solo excluye el artículo 144 del TRLCAP la fuerza mayor. Pero una cosa es que la estimación especulativa de las ganancias que el contratista piensa percibir, no tenga que ser asegurada por la otra parte contratante, en este caso por la Administración, debiendo soportar las circunstancias sobrevenidas ajenas a las partes, y otra bien distinta, que se genere derecho a una indemnización como consecuencia del deficiente cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes. Lo mismo que ocurre en los contratos civiles, donde el riesgo y ventura de cada contratista es compatible con la obligación de indemnizar los daños imputables a los mismos por incumplimiento de sus obligaciones ( artículo 1101 CC ).

En ese sentido ha de interpretarse la sentencia de esta Sala del año 2007, que cita la sentencia, o la citada por la recurrente de 17 de noviembre de 2011 , que sostiene en su FJ 6 que: " Por consiguiente, cuando la propia administración se ha visto en la necesidad de conceder prórrogas sucesivas del plazo de finalización de las obras por no haber puesto a disposición del contratista, y a su debido tiempo, los medios necesarios y precisos para que pudieran iniciarse dichas obras y ello unido a la necesidad técnica de modificar un proyecto que, posteriormente, devino deficiente para que pudiera ser adaptado a la realidad existente, las circunstancias concurrentes determinan la presencia de una excepción al principio de riesgo y ventura del contratista y la ulterior responsabilidad de la Administración por incumplimiento del contrato, en aplicación de los artículos 53 de la Ley de Bases de Contratos del Estado , texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril , y 158 del Reglamento General de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, disposiciones vigentes al momento de producirse los hechos de los que procede este recurso de casación, y atendiendo al consolidado criterio jurisprudencial de esta Sala (entre otras, sentencias de 29 de enero de 1982 , 26 de enero de 1990 , 20 de septiembre de 1994 (RJ 1994, 7805 ) y 28 de abril de 1999 (RJ 1999, 3097) )."

De la misma forma la STS de 28 de junio de 2012 sostiene en su fundamento jurídico sexto que:" la sentencia no acierta, con la referencia al artículo 144, pues parece dar a entender que la administración solo respondería en el caso de fuerza mayor, recayendo," a sensu contrario", la responsabilidad de los daños en el contratista. [...] el principio de riesgo y ventura es compatible con la posibilidad de exigir la indemnización de daños y perjuicios que se deriven del retraso en la ejecución del contrato imputable a la administración, (...)"

En definitiva, como sostiene la recurrente, cuando es la propia Administración la que incumple las obligaciones derivadas del contrato, no estamos ante el riesgo y ventura imputable al contratista por circunstancias ajenas a las partes, sino ante un incumplimiento contractual por parte de la Administración. La Sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 2001 sostiene a este respecto en el fundamento jurídico 2 que:

"(...)lo realmente producido es una alteración contractual en virtud de acciones u omisiones por parte de la administración y conforme a la doctrina jurisprudencial de esta sala (en sentencias de 29 de septiembre de 1977 , 21 de marzo de 1983 , 27 de abril de 1987 y 5 de junio de 1991 , el principio general de riesgo y ventura por parte del contratista no sólo quiebra en los sucesos de fuerza mayor recogidos en el artículo 46 de la ley de contratos del estado, sino también cuando la administración contraviene el tenor del contrato, produciendo una alteración en su ejecución ".

En el mismo sentido la STS de 28 de marzo de 2005 , sostiene en su FJ2 que:

"(...) valora el desequilibrio económico y el enriquecimiento sin causa y con el propio Dictamen del Consejo de Estado, 59/1993, que no permite la extensión del principio de riesgo y ventura del contratista para eximir de responsabilidad a la Administración ni para imponer al contratista el deber de soportar sin compensación cualquier actuación de la Administración."

Por su parte la Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2006 , FJ 2, sostiene que:

"(...) en cuanto a la aplicación al supuesto del principio de riesgo y ventura debe acogerse la alegación de la UTE recurrida, según la cual nuestra jurisprudencia ha depurado el concepto, de modo que ese riesgo, según la doctrina de este Tribunal Supremo, pudiendo citarse como ejemplo la Sentencia de 31 de marzo de 1987 (FU 1987, 2120), debe referirse a acaecimientos ajenos a la esfera de actuación de las partes. Ello no es lo que sucede en el caso de autos ya que, como declara la Sentencia recurrida, es responsabilidad de la Administración la correcta elaboración del Proyecto".

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Con base en todo ello debe considerarse que el criterio de resolución adoptado en la sentencia no es admisible y que, por ello los motivos han de ser acogidos pues de la exposición de hechos que hizo la sentencia impugnada y que hemos transcrito ponen de relieve que las ampliaciones de plazo y los modificados contractuales, que motivaron que un contrato con plazo de ejecución de 40 meses se extendiese hasta los 59, tienen como motivo directo y determinante el comportamiento de la Administración, debiendo resaltarse que en ningún momento la Administración ha opuesto culpa del contratista sino que su defensa ha estado centrada en la aceptación de modificados por aquél y sobre la base del principio de riesgo y ventura.

Es cierto que la sentencia impugnada afirma que la cuestión del alcance del modificado ha de resolverse caso por caso mediante la interpretación de los hechos y circunstancias del mismo, pero entendemos que luego yerra en la aplicación de la doctrina de esta Sala (que cita en referencia a una sentencia de 31 de marzo de 2014 ) pues esas circunstancias las refiere principal y esencialmente a la aceptación de los modificados de obra y a la concesión de ampliaciones de plazo -prórrogas, que lo fueron sin penalización alguna- sin protesta, con mención a aspectos concretos que incluyen los modificados 2º y 3º del contrato. Ya ha quedado dicho con la cita de nuestras anteriores sentencias que esa posibilidad no se ajusta a derecho.

La estimación de los motivos de casación antes descritos conlleva, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95.2 d), que la sentencia debe casarse y dictarse otra resolviendo las cuestiones suscitadas en el proceso.

Pues bien, recuperada así la competencia por esta Sala para resolver el recurso contencioso administrativo en los términos que resultan del debate, de acuerdo con los pedimentos de la demanda, que tienen base en una específica y adecuada prueba documental y pericial que concreta los daños producidos por diversos conceptos de sobrecoste procede anular el acto impugnado y condenar a la Administración demandada al pago de 3.124.631,66 euros, resultante de las siguientes partidas reclamadas por las razones que se indican y en los siguientes términos:

1. Por incrementos de costes directos, los derivados de la implantación de bombeos suplementarios posteriores a la inauguración y puesta en servicio de las obras, admitidos incluso por la dirección de las obras como reconoce el escrito de conclusiones de la Administración y como consta en el informe de 30 de enero de 2013 de la dirección de la obra emitido ante la reclamación presentada -folios 889 a 897 del expediente administrativo-, en la suma de 91.225,56 euros determinada por el perito en forma coincidente con la dirección de la obra.

2. Por exceso de costes indirectos, que también reconoce la dirección de la obra en ese informe aunque los cuantifica de manera diferente al contratista, en la suma de 1.469.524,04 euros que determina el perito.

3. Por exceso de gastos generales, que también reconoce la dirección de la obra en el citado informe aunque los cuantifica de manera diferente al contratista, en la suma de 1.434.156,51 euros que determina el perito.

4. Por exceso de gastos en Seguridad Social, que también reconoce la dirección de la obra en su informe aunque los cuantifica de manera diferente al contratista, en la suma de 129.725,55 euros que determina el perito en forma coincidente con la dirección de la obra.

No se aceptan las partidas restantes, rechazadas ya por el referido informe de la dirección de la obra de 30 de enero de 2013, por no considerar acreditados los presupuestos necesarios para ello.

La suma indicada de 3.124.631,66 euros deberá ser abonada con los intereses legales devengados desde la fecha de su reclamación en vía administrativa.

La estimación del recurso determina que por aplicación del artículo 139.2 de la ley jurisdiccional no proceda hacer imposición de las costas del presente recurso de casación, haciendo imposición de las de la instancia a la Administración en aplicación del nº 1 del citado precepto legal y en cuantía de 2.000 euros por la facultad que nos otorga el artículo 139.3º de la citada norma legal y a la vista de la naturaleza del asunto.