STS 907/2010, 20 de Octubre de 2010
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2010:5591 |
| Número de Recurso | 852/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 907/2010 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil diez.
En el recuso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende,interpuesto por Armando, y Montserrat, representado por el Procurador Sra. Doña Cayetana de Zulueta Luschinger, contra la Sentencia número 104/2010, dictada por la Audiencia Provicial de Madrid, sección nº 26, de fecha 25 de febrero de 2010, rollo de Sala nº 45/09, que absolvió a los acusados María Esther, Leon y Patricio, del delito de estafa que se les imputaba. Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal. Siendo parte recurrida Leon y María Esther, representados por el Procurador Sra Doña Laura Lozano Montalvo.
-
- El Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado nº 7939/2004,
contra María Esther, Leon, Y Patricio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, sección nº 26, que con fecha 25 de febrero de 2010, dictó sentencia nº 104/2010, Rollo de Sala nº 45/09, que contiene los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- En el mes de abril de 1.998, Armando y su esposa Montserrat, quienes atravesaban una dificil situación económica al existir contra ellos diversas deudas vencidas por un importe aproximado de cinco millones de pesetas, a las que no podían hacer frente en ese momento, entraron en contacto con la empresa Ivernorte, S.L, a través de una persona que actuaba en beneficio de ésta en la localidad de Sevilla, toda vez que los mismos no podían obtener financiación por los cauces de las entidades bancarias, al figurar en situación de morosidad en los registros de éstas. Tras estudiar la mencionada empresa, dedicada al asesoramiento financiero, la situación de los hoy querellantes, les realizo una propuesta de financiación que se concretó finalmente, con la conformidad plena de los querellantes, en la emisión de seis letras de cambio con garantía hipotecaria sobre un inmueble propiedad de los querellantes (finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad número 2 de Sevilla), todas ellas con vencimiento a un año, librando dos de las seis letras de cambio por importe de cuatro millones de pesetas cada una, y de un millón cada una de las dos letras restantes, lo que completaba un importe final de doce millones de pesetas.
Para el referido fin, los querellantes, por un lado, y por otro el acusado, Patricio, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien trabajaba como auxiliar administrativo de la mercantil Ivernorte, S.L. en esa fecha, y quién por encargo de aquellos, aparecería como librador de las letras, suscribieron el día 16 de abril de 1.998, la indispensable escritura pública para garantizar hipotecariamente el buen fin de las mencionadas cambiales. La hipoteca constituida garantizaba no solamente el importe nominal de las letras sino también el 30 % de los gastos y costas que pudieran generarse por reclamaciones judiciales, y por intereses extracambiarios, el 25 % anual del principal garantizado por la hipoteca en caso de impago, hasta un máximo de tres anualidades. En esas misma fecha, los querellantes y el mencionado Patricio suscribieron un documento privado en el que aquéllos agradecían a éste la colaboración prestada y manifestaban constarles que ni era inversor, presente o futuro, ni asumía frente a ellos ninguna clase de responsabilidad, consignándose que las letras quedarían depositadas en la mercantil Crédito Consulting, S.L, debidamente endosadas en blanco por el librador, a fin de que dicha empresa se encargase de colocarlos en el mercado de capitales privados y con el numerario así obtenido, descontados los gastos y los honorarios profesionales de las mercantiles intervinientes, hacer pago de las deudas que tenían contraidas con los querellantes (folio 36).
También en fecha 16 de abril de 1998, los querellantes y el propio Patricio, con sello de la propia Credito Consulting. S.Ll, a modo de "recibí", dejaron redactada y suscrita una carta de depósito por cuya virtud las mencionadas cambiales, garantizadas con la hipoteca, quedarían depositdas en la meritada mercantil, al objeto de que ésta procediera a la inscripción registral y posterior venta en el mercado de los efectos, quedando comprometida la misma a entregar a los querellantes el liquido de la operación, una vez liquidados los gastos y canceladas las cargas (folio 35).
A su vez, la mercantil Ivernorte, S.L. presentó a los querellantes y estos aceptaron un presupuesto de gastos por el servicio de asesoramiento prestado y el desarrollo de las diferentes operaciones que serían precisas (notaria, registro gestoria, seguro, timbres de las cambiales, etc). por un importe total de 4.995.000 pesetas, restando así un remanente, que se califica como "líquido a cobrar ", de
7.005.000 pesetas.
Una vez inscrita la hipoteca constituida, la mercantil Crédito Consulting, S.L procedió a colocar los efectos o cambiales entre los inversores a quines convino, destinando aquella su producto a realizar los siguientes pagos:
El mismo 16/04/98 se abonaron directa y anticipadamente al querellante, Armando, la cantidad de 500.000 pesetas.
El 22/10/98 la mercantil abonó en notaria 726.372 pesetas en beneficio de Armando que los adeudaba en un procedimiento civil seguido ante el Juzgado número 3 de Sevilla (procedimiento 414/92 ).
En la misma fecha se abonó por Crédito Consulting a Finanmadrid S.A. la suma de 73.595 pesetas, correspondientes al saldo que el citado Armando adeudaba a esta entidad.
También el 22/10/98, Credito Consulting abonó al BBVA para la cancelación de la deuda que dicha entidad tenía a su favor y a cargo de Armando y que le reclama en el marco del procedimiento ejecutivo seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Sevilla (972/96 ) la cantidad de 425.551 pesetas.
Finalmente el 27 de febrero de 2.001, Credito Consulting, S.L. abonó a Hispamer Servicios Financieros la suma que ésta tenía reconocida a su favor frente, una vez más, a Armando, concretamente
2.751.889 pesetas (en este caso en el procedimiento 972/96 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Sevilla (folios 273 y 274).
Los anteriores pagos completan un importe de 5.041.447 pesetas.
Tras completar ese último pago, el día 21 de mayo de 2.001, Crédito Consulting, S.L. y puesto que no lograron colocarse entre inversores privados la totalidad de las letras de cambio aceptadas por los querellantes, restando tres de ellas por un importe, cada una de un millón de pesetas, se procedió a destinarlas a la cancelación parcial de la hipoteca concertada, quedando recucida la cantidad garantizada como principal a 9.000.000 de pesetas.
Ninguno de los acusados, ni las mercantiles Ivernorte, S.L. y Crédito Consulting, S.L, es en la actualidad tenedora de ninguna de las referidas cambiales, ni consta que haya obtenido de la operación descrita más beneficio que el expresamente pactado con los querellantes.
Leon, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, era a lo largo del periodo en el que se produjeron estos hechos, administrador único de ambas mercantiles, Ivernorte, S.L y Crédito Consulting S.L.
La también acusada, María Esther, también mayor de edad e igualmente sin antecedentes penales computables, esposa de Leon tenía conferidos respecto de ambas mercantiles amplios poderes, si bien su actividad profesional se centraba de modo principal en la empresa Credito Consulting S.L. procurando la obtención de inversores privados para las operaciones que las mercantiles concertaban."
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- La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" Que debemos ABSOLVER como ABSOLVEMOS a los acusados María Esther, Leon y Patricio del delito de estafa que se les imputa, todo ello con expresa imposición a la acusación particular de las costas devengadas en este procedimiento.
Notifiquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por Montserrat y Armando, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Montserrat y Armando, basó su recurso en los siguientes motivos de casación :
Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Al amparo del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 14 de octubre de 2010.
El primer motivo del recurso, confusamente expuesto y técnicamente deficiente, tiene
apoyo en el art. 849.2º LECr. Entienden los querellantes que los documentos 8, 9, 9 bis, 10, 10 bis, 11, 15, y 16 que se adjuntaron a la querella. Afirma que esos documentos son acreditativos "de que las cargas no se cancelaron en el plazo para el cual fueron contratados los servicios de los querellados". Sostienen asimismo que "el engaño se produjo inicialmente " y que consistió en "permitir que gravaran la vivienda de mis representados en 12. millones de pesetas para cancelar cargas con carácter inminente, abonando las deudas de los múltiples procedimientos ejecutivos (...)" y que "sólo cancelaron ejecutando dicho compromiso 2 millones de pesetas aproximadamente, de esta forma los querellantes para recibir 2 millones de pts., perdían 12 millones de ptas."
El motivo debe ser desestimado .
En diversos precedentes hemos definido el concepto de engaño del delito de estafa (art. 248. 1. CP ). De acuerdo con ellos el engaño propio de la estafa consiste en afirmar, en manifestaciones dirigidas al sujeto pasivo del delito, como verdaderos hechos que son falsos o en ocultar falsamente hechos que son reales. Este engaño puede haber sido desplegado en el momento de obtener el consentimiento del la víctima o en el curso de la ejecución de las obligaciones contraídas y será típico si causa .
La representación de los recurrentes no señala que los documentos que invocan permitan comprobar el engaño entendido según la jurisprudencia, sino el incumplimiento de los acusados de las obligaciones contraídas. La Sala, por su parte, ha podido comprobar que esos documentos, descritos, por lo demás, en la pág.14 del escrito de formalización del recurso, en todo caso, pueden revelar el perjuicio patrimonial sufrido por los recurrentes, pero no demuestran que la conducta de los acusados reuna los elementos del concepto de engaño. De todos modos, tal perjuicio sólo es subsumible bajo el tipo del delito de estafa si puede ser imputado a una disposición patrimonial, producto de un error del sujeto pasivo, causado por un engaño del autor. En la medida, entonces, en la que esos documentos no pueden acreditar el error de la Audiencia respecto de la existencia de un engaño cometido por los acusados, carecen de relevancia probatoria y, por lo tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisón, en esta fase del procedimiento de desestimación, del art. 885.1º LECr .
La cuestión de si estos hechos pueden ser subsumidos bajo el tipo del art. 252 CP no puede ser abordada pues la acusación no ha sido formulada por tal delito en forma alternativa.
El segundo motivo del recurso se basa en la infracción del art. 240.3 LECr ., dado que entiende que no ha existido ni mala fe ni temeridad en el mantenimiento de la acción particular. El Fiscal ha apoyado la pretensión del recurrente, pues estima, que si bien el Fiscal de la instancia no acusó, el Instructor había decidido la apertura del juicio y que los perjuicios sufridos por los querellantes provienen de "una actividad calificable como próxima a la usuraria", por lo que no debe ser reputada de mala fe.
El motivo debe ser desestimado .
Es indudable que los contratos celebrados entre los querellantes y los acusados tiene rasgos usurarios, como bien lo apunta el Fiscal. Pero no lo es menos que la usura no está prevista como delito penal y que los casos de usura no se subsumen por sí mismos bajo el tipo penal de la estafa, como tampoco se subsume bajo este tipo penal el incumplimiento de obligaciones contractuales y que, en todo caso, las características del contrato no pueden justificar la excención de las costas de la acusación particular. Estas consideraciones son totalmente claras.
Es posible alegar que la Acusación Particular se ha sentido autorizada a proceder acusando al comprobar que se dispuso la apertura del juicio oral. No obstante, lo cierto es que no sólo el Fiscal no acusó, sino que, además, después de la práctica de la prueba ofrecida por la Acusación Particular mantuvo su punto de vista favorable a la absolución de los acusados, mientras aquélla sostenía la acción. La lectura del acta del juicio revela que la Acusación Particular no orientó su actuación en el juicio a la prueba de los elementos del tipo de la estafa.
Consecuentemente, a través de la elevación a definitivas de las conclusiones provisonales, en las que no se especificaron los elementos de la estafa, de la doble comprobación de que el Fiscal, antes y después de la prueba ofrecida por la Acusación Particular para probar el delito, sostuvo que los hechos no son constitutivos de delito, así como de la señalada conducta procesal en el desarrollo del juicio, se pone de manifiesto que la representación de los recurrentes obró sin duda temerariamente, pues impulsó un proceso por el delito de estafa sin especificar en ningún momento del mismo en qué consistía el engaño que había conducido a los recurrentes a suscribir tales contratos.
Ciertamente los recurrentes actuaron bajo la dirección letrada de un Abogado. Pero, respecto de las costas rige también la responsabilidad por la culpa in eligendo .
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Armando y Montserrat, contra Sentencia nº 104/2010, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección nº 26, de fecha 25 de Febrero de 2010, rollo de Sala nº 45/09, Procedimiento Abreviado nº 7934/2004, procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid . Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso de casación.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedente,con devolución de la causa que en su día se remitió.
D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Manuel Maza Martin
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez
D. Enrique Bacigalupo Zapater
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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