SAP Barcelona 602/2010, 26 de Julio de 2010
| Ponente | MIGUEL ANGEL GIMENO JUBERO |
| ECLI | ES:APB:2010:6316 |
| Número de Recurso | 120/2007 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 602/2010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Procedimiento abreviado nº 120-07
Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers
DP: 2200/02
SENTENCIA
Ilmos. Srs. Magistrados
D. Miguel Ángel Gimeno Jubero
D. Eduardo Navarro Blasco
Dª María Dolores Balibrea Pérez
En Barcelona, a veintiséis de julio de dos mil diez.
Vistos, en nombre de S.M. El Rey, en juicio oral y público, las presentes actuaciones Procedimiento Abreviado nº 120-07, seguidas por delito de falsedad y estafa, instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers, contra Eloy, nacido 3-8-52, en Urracal (Almeria), hijo de Enrique e Isabel, con NIE/DNI NUM000, sin antecedentes penales, con domicilio en Granollers, en calle Príncipe de Viana, de solvencia contrastada, en libertad por esta causa, representado por la procuradora Dª José María Verneda, y defendido por el abogado D. Paulino Rodríguez Pita; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal; y ejercitando acción penal la entidad Caja Madrid, mediante el procurador D. Santiago Puig de la Bellacasa; siendo Magistrado ponente D. Miguel Ángel Gimeno Jubero, quien expresa el parecer del Tribunal.
La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers; y efectuado reparto por la Oficina de Reparto de asuntos penales de esta Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 26-6-08, prolongándose en sesiones de 10-7-08 y 28-7-08, quedando visto para sentencia.
En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó/ratificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de delito de estafa, del art. 248.2 del CP, con relación a 250.1.6º y 7º del CP, o alternativamente apropiación indebida, en concurso medial con delito continuado de falsedad en documento mercantil, de art. 392, con 390.1.1º y 3º y 74 del CP, del que era autor el acusado Eloy, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante su cumplimiento, a la multa de 12 meses, con cuota diaria de 15 euros y las costas del juicio; y que como responsable civil indemnizara a Caja Madrid en la cantidad de 89.000 #
La acusación particular calificó los hechos de igual modo que el Ministerio Fiscal, invocando la concurrencia de las agravantes genéricas nº 3 y 6 del art. 22 del CP, solicitando la imposición de pena de seis años de prisión y multa de 24 meses con cuota día de 12 euros, así como responsabilidad civil de
89.000 euros.
Por la defensa del acusado se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.
Subsidiariamente que en los hechos concurrían las atenuantes de reparación del daño, nº 5 del art. 21 del CP, y de dilaciones indebidas, como muy cualificada, del art. 21.6 del CP .
Por sentencia de Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22 de diciembre se ordenó la devolución de la causa y su reposición al tiempo de dictar sentencia, para que se pronunciara sobre los extremos que en sus razonamientos jurídicos aludía.
La Sala, tras nueva deliberación, ratifica el pronunciamiento realizado en su sentencia de 10 de febrero de 2009, realizando motivación complementaria en los términos solicitados.
HECHOS PROBADOS
El acusado Eloy, mayor de edad y sin antecedentes penales, en junio de 2002 prestaba servicios para la entidad bancaria CAJA MADRID, siendo el director de la oficina nº 8938 sita en Granollers (Barcelona), en calle Alselm Clavé, nº 79. En la misma oficina había dos empleados, Sra. Virginia y Sr. Everardo, subdirectora y comercial, y todos ellos tenían a su disposición las llaves de la oficina, también disponían de clave de usuario y contraseña para la utilización del sistema informático, así como una terminal de ordenador para cada puesto de trabajo. Pese a la asignación personal de terminal informática, clave de usuario y contraseña de acceso, los tres conocían las claves de usuario y contraseña de los demás, pues no era insólito que cualquiera de ellos utilizara el ordenador del otro, si era preciso por razones de trabajo.
Desde mucho tiempo atrás, como clienta de la oficina estaba Doña Julieta, como también lo había sido su madre, fallecida en fechas muy anteriores a junio de 2002. Ambas, y en particular la Sra. Julieta, hacían uso de los servicios bancarios con operaciones de poca enjundia, confiando plenamente en la probidad de los empleados de la entidad. Doña. Julieta era en junio de 2002, titular de un depósito Mix 12 meses por importe de 99.167 euros.
En 18 de junio de 2002, sobre las 19:29 h., desde el puesto de trabajo nº NUM001, perteneciente a la empleada Virginia, el acusado Sr. Eloy abrió una cuenta de ahorro ordinario, nº NUM002, a nombre de Aida, que había fallecido tiempo atrás. Tal apertura careció de cualquier imposición dineraria, no obstante se dio de alta en servicio para disponer del dinero en cajeros automáticos a través de la libreta, hasta un límite de 3000 # día.
Al día siguiente, 19 de junio, sobre las 19:40 h. desde el puesto de trabajo perteneciente a Everardo, el acusado Eloy abrió nueva libreta de ahorro ordinario, sin imposición alguna, a nombre de Julieta, nº NUM003, e igualmente se dio de alta para poder disponer con la libreta en cajeros automáticos, hasta el límite de 3000 # día.
En 17 de julio, el acusado Eloy, utilizando el puesto de trabajo de la Sra. Virginia y mediante un duplicado de la libreta, canceló el depósito Mix 12 meses, siendo el importe de 99.167. #, abonado de manera automática en la libreta que al mismo estaba asociada.
Dos días más tarde, utilizando el mismo ordenador del puesto de trabajo de la Sra. Virginia, el acusado Eloy realizó dos traspasos, uno por importe de 44.000 # a la libreta abierta en 18 de junio a la fallecida Aida, y otro por importe de 45.000. #, a la libreta abierta a nombre de Julieta en 19 de junio.
A partir de tal fecha, el acusado por sí, o con auxilio de otras personas, dispuso de 89.000 # mediante 88 reintegros en cajeros automáticos, con las libretas abiertas a nombre de la fallecida Aida y de su hija Julieta, a razón de unos 6000 # día, y todo ello en los cajeros de las oficinas de Caja Madrid en las localidades de Barcelona, Granollers, Mollet del Vallés y Santa Perpetua de Mogoda.
La entidad Caja Madrid abonó a Doña Julieta el importe de 89.000. #. En 15 de octubre de 2007, la representación procesal del acusado, aportó al Juzgado de Instrucción que conocía de la causa, aval bancario por importe de 90.000
Por la defensa del acusado, dentro del trámite de cuestiones previas, se solicitó la inhabilitación como prueba de ciertos folios que obran en los autos, así como aquellas diligencias de prueba posteriores que traían causa de los anteriores. Asimismo la inhabilidad probatoria de ciertos documentos aportados por la acusación particular, concretamente los contratos y documentos adjuntos referidos a determinados préstamos obtenidos pro el acusado de la entidad querellante.
Con relación a este último punto la sala acuerda el rechazo de la nulidad de ese medio de prueba y su consiguiente inhabilidad probatoria. Los contratos aportados responden a la documentación de esos negocios jurídicos entre el acusado y la querellante, sin que su aportación y uso en el proceso conculque ningún derecho a la intimidad.
Cuestión diferente es, a nuestro juicio, los documentos aportados por la querellante en fase de instrucción y que sirvieron a su vez para diligencias de investigación privadas, traídas al juicio a través del testimonio de investigador.
Tales documentos (f. 65-76, reproducidos nuevamente en otros folios del procedimiento) son la impresión en papel de documentos en formato electrónico que obran en poder de la entidad bancaria en cuanto ésta intervenía en el contrato de tarjeta de débito que el acusado tenía con la entidad Visa, y cuyos cargos se efectuaban en la cuenta corriente del acusado que a título personal tenía con Caja Madrid.
La STC 254/93 fue el inicio de la constatación de lo que conocemos como derecho de autodeterminación informativa, que en expresión del TC es una nueva garantía constitucional. El contenido de ese derecho de autodeterminación informativa es, en suma, el de controlar el flujo de la información que le concierne personalmente. Como se deduce de los principios rectores que consagra la LO 15/1999, de 13 de diciembre sobre Protección de Datos Personales, la libertad informática implica el derecho a que cada ciudadano controle los datos que se contienen en los archivos informatizables y, también, que esos datos puedan ser utilizados para fines distintos de los que legitimaban su adquisición.
Es obvio que la recogida de datos derivados del contrato de tarjeta de débito sólo estaban legítimamente destinados a la gestión que de ellos debía hacerse: información en cuenta corriente, apuntes, cargos, etc. No es imaginable que esos datos pudiesen ser utilizados para descubrir aspectos propios de la intimidad de la persona, como son los viajes, horas en las que los realizó, etc. Una de las razones que han conducido a que la protección de datos personales vaya más allá de los que deben calificarse como sensibles, es precisamente que la acumulación de información sobre datos aparentemente inocuos, cuando es posible sujetarlos a procesos informáticos dan como resultado una afectación grave del derecho a la intimidad, cuando no a la propia imagen, dignidad, etc.
Así, a nuestro juicio, la querellante carecía de legitimación para utilizar los datos personales, más allá de la...
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