SAP Jaén 126/2010, 3 de Junio de 2010
| Ponente | MARIA FERNANDA GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:APJ:2010:661 |
| Número de Recurso | 161/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 126/2010 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
1 S E N T E N C I A Núm. 126
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA
Magistrados
D. RAFAEL MORALES ORTEGA
Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Jaén, a Tres de Junio de dos mil diez.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 454/08, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Andújar, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 161/2010, a instancia de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES SANSERMA S.L. representada en la instancia por el ProcuradorD. Manuel López Nieto y en la alzada por la Procuradora Dª. Mª. Victoria Marín Hortelano y defendida por el Letrado D. Enrique Araúz de Robles Villa, contra D. Darío, representado en la instancia por el Procurador D. Pedro Antonio Calzado Guerrero y en la alzada por la Procuradora Dª. Rocio Cano Vargas-Machuca y defendido por el Letrado D. Carlos Barranco Zafra.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Andújar con fecha 23 de Noviembre de 2009.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "DESESTIMAR la demanda interpuesta por Promociones y Construcciones Sanserma, S.L. contra
D. Darío, y por tanto, ABSUELVO a este último de las pretensiones formuladas en su contra; y asimismo.
ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Darío contra Promociones y Construcciones Sanserma S.L., por lo que DECLARO resuelto el contrato celebrado por las partes referidas en fecha de 19 de febrero de 2007, y CONDENO a la entidad vendedora a devolver al Sr. Darío la cantidad de diecinueve mil ciento sesenta y un euros (19.161 #), más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución.
Las costas procesales serán satisfechas por la parte demandante y demandada en reconvención.
Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por Promociones y Construcciones Sanserma S.L., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Andújar, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Darío ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 31 de Mayo de 2010, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.
NO ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada
Desestimada en la instancia la acción de cumplimiento del contrato de compraventa de vivienda y de indemnización de daños, ejercitada por Promociones y Construcciones Sanserma, S.L. con base en los arts. 1091, 1258, 1445 y 1124 CC, y estimada la acción de resolución del referido contrato ejercitada por el demandado por vía de reconvención, al considerar que la vivienda finalmente entregada tiene una superficie menor a la contratada, en un porcentaje superior a la décima parte, procediendo la rescisión del contrato por el comprador al amparo del art. 1469 CC, que lleva consigo la devolución por la actora de las cantidades entregadas a cuenta, frente a ella se alza la actora con el presente recurso de apelación, desplegado en una serie de motivos que aunque no se nominen expresamente se refieren a una errónea valoración de la prueba, como son: que la propia representación procesal del demandado reconoció en juicio que la superficie final de la vivienda es igual o mayor que la que figuraba en el contrato de compraventa, que el certificado de tasación de la vivienda aportado como documento nº 2 con la contestación señala como superficie construida la de 70,74 metros cuadrados al no haber incluido la parte proporcional de zonas comunes, coincidiendo la útil en 61,99 metros cuadrados, que según el informe del Arquitecto redactor del Proyecto (doc. 10 de la demanda) la superficie final construida de la vivienda es de 82,03 metros cuadrados (superior a la contratada de 78,81) y la útil de 61,99 metros cuadrados; que esta Sección 2ª de AP Jaén dictó sentencia de 30 de diciembre de 2009 en apelación estimando la acción de cumplimiento del contrato frente a otro comprador - Sr. Manuel - que se había opuesto en base al mismo argumento de diferencia de superficie entregada; que en la superficie construida, por definición legal, se ha de incluir la parte proporcional que a la vivienda le corresponde en los elementos comunes, tal y como se define en el art. 2 f) del Decreto 218/2005 de 11 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Información al Consumidor en Compraventa y Arrendamiento de Viviendas de Andalucía, así como en el art. 7 del Decreto 149/2006, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas Protegidas de Andalucía; que en el contrato de compraventa (doc. 2 demanda) se indicaba que la superficie construida era de aproximadamente de 78,81 metros cuadrados, no pudiendo considerarse una cláusula oscura ni identificarse con la superficie útil como ha hecho el Juez a quo; que en todos los informes obrantes en autos y la nota registral aportada por el demandado la superficie construida final de la vivienda es igual o superior a la que figuraba en el contrato y la superficie útil es idéntica; que el Arquitecto Sr. Prudencio sí explicó la diferencia de superficie proyectada y la real, y que la medición de la superficie construida realizada por Tasaciones Andaluzas era inferior porque no había incluido las zonas comunes; que el propio demandado en la contestación a la demanda reconoció que sabía que lo recogido en el contrato era la superficie construida y no los metros útiles, no siendo cierto que no se le entregaran los planos de la vivienda y el Documento Informativo Abreviado, en el que constaban los metros útiles (conforme al art. 11 del Decreto 218/2005 mencionado), pues los intentó aportar en la audiencia previa; que la jurisprudencia citada por el demandado y que el Juez acoge en la sentencia se refiere a los supuestos en que el contrato únicamente contiene los metros cuadrados sin especificar si es superficie construida o útil, lo que no ocurre en el presente contrato.
El demandado se opuso al recurso, alegando que la vendedora incumplió la normativa de defensa de los consumidores y usuarios que le obliga a hacer constar en el contrato la superficie útil de la vivienda (arts. 6 y 9 del Decreto 218/2005 y 4 y 10 del Real Decreto 515/1989 ); que la doctrina y los usos en la construcción distinguen entre superficie útil, construida y total, siendo ésta última y no la construida la que incluye la parte proporcional de elementos comunes, que la superficie consignada en el contrato es una cláusula oscura que debe perjudicar a la vendedora, conforme a los arts. 1288 y 1289 CC, y por tanto, la mención realizada a superficie construida cuando se trata de superficie total al ser una cláusula esencial que afecta al objeto del contrato hace que el contrato sea nulo, que el demandado no tenia plano, y que el que se intentó aportar fue el de su hermano, que compró un piso igual, citando finalmente jurisprudencia que no incluye los elementos comunes en la superficie construida.
El recurso de apelación ha de ser estimado.
El objeto del debate se centra en determinar si la superficie final de la vivienda comprada por el demandado sobre plano es inferior a la pactada en el contrato, y si procede la acción estimada de rescisión del contrato o "quanti minoris" prevista en el art. 1469 CC, lo que exige con carácter previo a la revisión de la prueba practicada en la instancia la calificación de la compraventa celebrada, acciones ejercitables y el concepto y contenido de superficie construida de una vivienda.
Respecto a la calificación jurídica del contrato de compraventa celebrado entre las partes de 19 de febrero de 2007, según resulta del mismo, incorporado como documento nº 2 junto con la demanda, la promotora actora vende al demandado una vivienda sobre plano, descrita como "piso NUM000, de aproximadamente 78,81 metros cuadrados de superficie, ubicada en la calle DIRECCION000 . Es la finca registral nº NUM001 ..." fijándose un precio de 138.262,84 euros, por lo que no estamos ante la venta de un inmueble a razón de un precio por unidad de medida, que es el supuesto previsto en el art. 1469.2 CC, que permite al comprador cuando la superficie entregada es inferior en más de un 10% a la contratada optar por la rescisión del contrato, y que ha sido erróneamente aplicado por la sentencia de instancia, pues aun cuando se establezca como una característica del piso la superficie construida aproximada, y esta sin duda es de gran importancia tratándose de una vivienda aún no construida, no se fija un precio por metro cuadrado. Ni tampoco estamos ante una venta de cosa cierta por precio alzado del artículo 1471, supuesto en el que el comprador adquiere una vivienda ya existente, tal y como era, con la cabida que tuviese dentro de sus límites, fuese mayor o menor de la expresada en el contrato.
Nos encontramos, por el contrario, ante una venta de cosa futura o sobre plano, en la que el vendedor está obligado a entregar al comprador la vivienda pactada, con todas las características, calidades, dimensiones, etc. contratadas, teniendo a tal efecto los planos y memorias de calidades el mismo efecto vinculante que el contrato, de...
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