STSJ La Rioja 220/2010, 13 de Septiembre de 2010
| Ponente | MARIA DE LA MERCEDES OLIVER ALBUERNE |
| ECLI | ES:TSJLR:2010:665 |
| Número de Recurso | 209/2010 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 220/2010 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00220/2010
T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO
Tfno: 941 296 421
Fax:941 296 408
NIG: 26089 44 4 2009 0300125
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000209 /2010
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0001181 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 003
Recurrente/s: Gumersindo
Abogado/a:
Procurador:
Graduado Social:
Recurrido/s: MUTUA MAZ, M.A.T. Y E.P. Nº 11 MUTUA MAZ, M.A.T. Y E.P. Nº 11, PERSIANAS BUSTILLO S.L., INSS,
Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL
Procurador:
Graduado Social:
Sent. Nº 220-2010 Rec. 209/2010
Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :
Presidente.
:
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a trece de septiembrede dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 209/2010 interpuesto por D. Gumersindo asistido del Ldo. D. David Martínez- Portillo Pellejero contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 4 DE MARZO DE 2010, y siendo recurridos MUTUA MAZ, M.A.T. y E.P. nº 11 asistido del Ldo. D. Ángel Lor Ballabriga, PERSIANAS BUSTILLO, S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.
Según consta en autos, por D. Gumersindo se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de La Rioja, contra MUTUA MAZ, M.A.T. y E.P. nº 11, PERSIANAS BUSTILLO S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL., en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.
Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 4 DE MARZO DE 2010 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:
"HECHOS:
Que el demandante, D. Gumersindo, nacido el día 31 de julio de 1956, con D.N.I. no NUM000, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el no NUM001, como consecuencia de los trabajos prestados como Instalador para la empresa Persianas Bustillo, S.L. que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la mutua MAZ, M.A.T. Y E.P. nº 11.
Que la parte actora padece las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:
Cuadro clínico residual:
- Tendinitis y rotura parcial del T. supraespinoso derecho, diestro.
Limitaciones orgánicas y funcionales:
- Limitación de la movilidad en menos del 50%.
Complejo secular y menoscabo funcional que de forma detallada aparece descrito en el informa de valoración médica de incapacidades -obrante en autos- que se da por reproducido.
Que la Entidad Gestora, por Resolución de fecha 6 de julio de 2009, declaró al demandante afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizable en la cantidad de 830 euros recogidas en baremo, denominación y cuantía que a continuación se indica:
BAREMO Nº DENOMINACIÓN CUANTÍA
71 Hombro: limitación movilidad conjunta art. 830
Siendo responsable del pago la Mutua MAZ, M.A.T. Y E.P. nº 11.
Contra dicha resolución fue interpuesta reclamación previa contra el I.N. S.S., el día 10 de agosto de 2009, que fue desestimada por resolución de fecha 27 de agosto de 2009 .
Que la indemnización a tanto alzado de la Incapacidad Permanente Parcial postulada asciende a la cantidad de 52.486,29 euros.
Que se ha seguido expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad.
F A L L O
Que desestimando la demanda promovida por D. Gumersindo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua MAZ, M.A.T. Y E.P. nº 11; y la empresa PERSIANAS BUSTILLO, S.L., debo de absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Gumersindo, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución por la que estimando la demanda, se revoque la resolución del INSS, reconociéndose al actor en situación de Incapacidad Permanente Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual de montador de persianas con derecho a percibir una pensión equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora pertinente, más las mejoras oportunas, condenado a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a la MUTUA MAZ al abono de la prestación reseñada; Articulando el recurso en dos motivos; el primero, dirigido a la revisión de los hechos probados contenidos en la Sentencia de instancia, conforme a lo dispuesto en el apartado b) del Art. 191 de la LPL en los términos que serán objeto del correspondiente análisis; y el segundo conforme a lo dispuesto en el apartado c) del Art. 191 de la LPL para denunciar la no aplicación de los Art. 136 1 y 137 c, 2 y 3, y el 150 del TR de la LGSS.
Mediante el primero de los motivos, dividido en tres subapartados la parte recurrente solicita en primer lugar, la modificación del hecho probado primero, con sustitución de la actual redacción, así como la correlativa redacción del cuarto párrafo del fundamento jurídico quinto, proponiendo una nueva redacción, en los siguientes términos:
"Que el demandante, D. Gumersindo, nacido el día 31 de julio de 1956, con DNI num. NUM000, se encuentra afiliado a la seguridad social en el Regimen General, con el nº NUM001, como consecuencia de los trabajos prestados como INSTALADOR DE PERSIANAS que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la mutua MAZ M.A.T. y E.P. de S.S. Nº 11".
Y la sustitución asimismo, en la redacción del quinto párrafo del fundamento jurídico cuarto del término profesión habitual de Instalador por el Término INSTALADOR DE PERSIANAS.
Alega la parte recurrente que la profesión del actor como instalador de persianas no ha sido controvertida durante el proceso, y consta definida en el dictamen propuesta de 24-6-09, al folio 45, que se repite en el folio 58, informe del facultativo del INSS de 22-6-09, folio 61, folios 63, 67, 68 (parte de accidente), 75, informe propuesta de la mutua, folio 82, certificado de la empresa, con expresión de labores obrante en el expediente administrativo, y folio 135, informe del Dr. Pedro Enrique, perito de la mutua y también folio 124, informe de la Dra. Apolonia, perito de la actora. y que la modificación propuesta hace posible enjuiciar los requerimientos físicos, tanto cuantitativos, como cualitativos que exige la profesión, a los efectos de hacer la oportuna comparación con el estado de salud residual después del accidente laboral que sufrió el actor.
En segundo lugar la parte recurrente interesa la modificación del hecho probado segundo, añadiendo a su último párrafo, los siguiente términos: "... y que en síntesis, limitan al actor para realizar actividades que impliquen movilidad del brazo derecho por encima del hombro o a partir de los 90º".
Términos cuya adición debe asimismo realizarse a la redacción del último párrafo del Fundamento jurídico cuarto.
Alega la parte recurrente, que la concreta adición ha sido elemento común en el análisis médico de las partes en el proceso, coincidiendo los peritos facultativos médicos en que de manera objetiva el actor padece dicha limitación; y más exactamente el informe médico Don. Pedro Enrique, perito de la demandada al folio 136; y el informe de Doña. Apolonia, perito de la actora al folio 126; cuestión relevante porque manifiesta la limitación concreta y precisa para su profesión habitual de instalador de persianas, que requieren la elevación de los brazos por encima del hombro.
Y en tercer lugar, solicita la inclusión de un nuevo párrafo al hecho probado primero del siguiente tenor literal:
"Las tareas principales que implica profesión del actor de instalador de persianas, son la instalación de falsos techos, celosías y revestimientos de fachadas, instalación de persianas y toldos."
Apoya su pretensión en el certificado de empresa, obrante al folio 82 y en el certificado realizado por la empresa demandada, al folio 116 del ramo de prueba de...
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