STSJ Cantabria 597/2010, 15 de Julio de 2010

PonenteMARIA DE LAS MERCEDES SANCHA SAIZ
ECLIES:TSJCANT:2010:1386
Número de Recurso603/2010
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución597/2010
Fecha de Resolución15 de Julio de 2010
EmisorSala de lo Social

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00597/2010

Rec. Núm. 603/2010

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria,

compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a quince de julio de dos mil diez.

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Santiaga, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz, quién expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Santiaga, siendo demandada la empresa María Gema Salgado Bilbao, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de marzo de 2010, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO

Como hechos probados se declararon los siguientes:

  1. - La compareciente viene prestando sus servicios para la citada empresa con la categoría de Auxiliar de Peluquería, antigüedad de 10 de mayo de 2006, con un salario diario incluido parte proporcional de pagas extras de 28,91 euros, la empresa pertenece a la actividad de la peluquería, siendo de aplicación el Convenio Colectivo General de Trabajo para Peluquerías, Institutos de Belleza y Gimnasios. 2º.- La empresa demandada notifico a la actora carta de despido de fecha9-11-09, la carta obra en autos y es del siguiente tenor literal,

    "La Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido, sobre la base del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores por haber incurrido; Ud. en la causa prevista en el apartado a) del citado precepto, esto es, faltas repetidas e Injustificadas de asistencia al trabajo.

    Efectivamente, el pasado día 27 de octubre obtuvo el alta laboral, después de sufrir un período de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo. Sin embargo, y a pesar del tiempo transcurrido, no se ha presentado a su trabajo los días 27,28,29,30 y 31 de octubre, así como los días 2,3,4,5,6,7,9 y 10 de noviembre sin motivo ni justificación alguna, causando el consiguiente perjuicio a la empresa.

    Dicha conducta constituye un incumplimiento contractual grave y culpable por su parte de la obligación de actuar con buena fe que debe presidir la relación entre Ud. y la empresa, y por tanto UNA FALTA SANCIONABLE CON EL DESPIDO, por lo que por medio de la presente procedemos a notificarle su despido disciplinario.

    Conforme establece el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores, tiene a su disposición la liquidación y finiquito derivada de la relación laboral.

    Lo que se comunica mediante burofax con acuse de recibo, según lo previsto en el artículo 55.1 del citado Estatuto de los Trabajadores ".

    Los hechos de la carta han resultado probados.

  2. - La empresa dio de baja en seguridad social con fecha 28-10-09.

  3. - La Mutua Montañesa comunicó a la empresa con fecha 21-10-09, que la actora ha causado alta el día 27-10-09.

  4. - La actora presento reclamación previa con fecha 30-10-09 manifestando su disconformidad con el alta médica, y por Resolución del INSS de fecha 17-11-09 se acordó que el alta médica tiene plenos efectos.

  5. - La actora no se ha encontrado en situación de incapacidad temporal desde el día 28-10-09 hasta el día 18-11-09 por ninguna contingencia.

  6. - La actora sabía que tenía que reincorporarse a su trabajo el día 28-10-09, e impugnó el alta médica el día 3010-09.

  7. - La actora instó acto de conciliación con fecha 3-12-09 que se celebró el día 18-12-09 que finalizó sin avenencia.

TERCERO

Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia del Juzgado de lo Social número Cinco de Santander, de 23 de marzo de 2010, declara procedente el despido de la actora, al considerar probada la causa alegada en la carta de despido. No obstante, no fija en la fundamentación jurídica ni en el fallo, la fecha de dicho despido.

Formula la representación legal de la demandante recurso de Suplicación, en un único motivo.

Parece razonable recordar aquí que en el proceso laboral no existe la segunda instancia, sino un recurso extraordinario de suplicación que solamente puede fundamentarse en los motivos de recurso establecidos con carácter tasado por la ley. Así se deduce de los arts. 191 y 194 apartados 2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ). En los motivos de infracción de normas jurídicas sustantivas del apartado

  1. del art. 191 LPL, debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del art. 191.b) en relación con el 194.3, y deben señalarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia. La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que aquél no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, en el que no rige el principio "iura novit curia" y en el que, salvo la concurrencia de infracciones de orden público, la Sala ha de decidir dentro de los motivos de suplicación (STS, 4ª de 13-12-2002 ) y, por ello mismo, se deben respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley.

    El carácter cuasicasacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido (sentencias del TC 93/97, de 8 de mayo de 1997 y 18/93 de 18 enero de 1993 ).

    Por otro lado, para que progrese la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia es doctrina jurisprudencial constante y uniforme la que exige, los siguientes requisitos:

  2. Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental practicada, que obre en autos, (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231 ), o pericial practicada en la instancia.

  3. Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto la otra parte, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

  4. Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

  5. Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

    A la vista de tales principios, es evidente que el escrito de formalización del recurso ahora analizado, incumple los preceptos reseñados. Solicita la revisión de hechos probados, proponiendo un texto con afirmaciones predeterminantes del fallo y sin especificar en qué prueba -documental o pericial- se sustenta.

    Sin embargo, en aras del principio "pro actione" y sin que la Sala construya de oficio el recurso, respetando el principio constitucional de igualdad de partes, puede, de alguna forma entenderse que el recurso denuncia infracción por la sentencia de instancia de las normas comprendidas en el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 4 del Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre .

SEGUNDO

Sostiene la recurrente, en primer lugar, que fue despedida -de forma tácita- el 30 de octubre de 2009, al haber sido dada de baja en la Seguridad Social, el 28 de octubre de 2009, comunicada a la Seguridad Social el 30, conforme al ordinal tercero de la resolución de instancia; y, posteriormente, "ante la evidencia de que ha despedido de forma improcedente a la trabajadora, decide hacerlo por escrito", el 9-11-2009, incumpliendo lo dispuesto en el art. 55.2 del Estatuto de los Trabajadores .

La cuestión litigiosa consiste en determinar el momento exacto en el que se extinguió el vínculo laboral entre las partes.

Para su concreción, debemos estar a la secuencia de los hechos que la sentencia de instancia da por probada; es la siguiente: a) la actora permaneció en situación de incapacidad temporal, por accidente de trabajo, hasta su alta médica, el 27-10-2009; b) la Mutua Montañesa...

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