STS, 15 de Julio de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Julio 2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil diez.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el recurso de suplicación núm. 145/08, formalizado por el recurrente contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Pamplona, de fecha 25 de febrero de 2009, recaída en autos núm. 547/08, seguidos a instancia de D. Marino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y BSH ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA, SA., sobre PRESTACIÓN DE JUBILACIÓN.
Han comparecido en concepto de recurridos el Letrado D. Jesús María Larumbe Zazu actuando en nombre y representación de BSH ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA, S.A. y a la Letrada Dª Joana Úcar Pérez en nombre y representación de D. Marino .
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,
Con fecha 25 de febrero de 2009, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Pamplona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Marino frente al INSS y la empresa B.S.H. ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA SA, debo declarar y declaro el derecho del actor a la prestación de jubilación en el sentido de que se le compute el 100% de su base de cotización durante el período de tiempo comprendido entre el 1/1/2005 y el 2/10/2006, con una base reguladora de 1.791,09 #, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración con los efectos que de la misma derivan, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos deducidos en demanda".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- D. Marino nacido el 23.09.1942 prestaba servicios, para la empresa B.S.H. Electrodomésticos España SA, como especialista incluido en el grupo 5, y con fecha 24-9-2002 pasó a situación de jubilación parcial por el 85% de su jornada.- El mismo día 24-9-2002 la empresa formalizó un contrato de trabajo de relevo a tiempo completo con D. Sabino .- 2º.- La Dirección Provincial del INSS con fecha de efectos económicos de 24/09/2002 reconoció al trabajador de la empresa B.S.H. Electrodomésticos España SA, D. Marino una pensión de jubilación en su modalidad de jubilación parcial, al amparo de lo establecido en el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre.- 3º.- Con fecha 1-1-2005, el trabajador relevista, Sr. Sabino, solicitó la excedencia voluntaria por un periodo de dos años y antes de finalizar dicho periodo, con fecha 28.9.06 solicitó la reincorporación de la excedencia para el día 3-10-2006, fecha esta en la que se reincorporó, permaneciendo en la empresa, en lo que aquí interesa, hasta que el actor accedió a la jubilación ordinaria.- Durante el periodo de excedencia voluntaria, la empresa B.S.H. Electrodomésticos España SA no contrató a otro trabajador para sustituir al trabajador relevista.- 4º.- El 25/05/2007 el Servicio de Control de Prestaciones dirigió oficio a la empresa mediante el cual le daba un plazo de quince días para presentar alegaciones, por entender que la empresa debía abonar la cantidad de 43.944,36 euros correspondientes a las mensualidades de pensión percibidas por D. Marino en el período comprendido entre el 1/05/2005 y el 31/05/2007, y ello porque el trabajador contratado para sustituir al Sr. Marino causó baja en la empresa el 31/12/2004, sin que se haya formalizado un nuevo contrato de sustitución que regularizara la carencia producida.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución con fecha de salida 22/01/2008 estimando en parte la reclamación previa interpuesta por la empresa, en expediente de responsabilidad por la jubilación parcial de D. Marino, en lo referente al periodo 3/10/2006 a 23/9/2007 al comprobarse la incorporación del trabajador relevista a la empresa. Queda por tanto, el período 1/1/2005 a 2/10/2006, en el que no existe relevista, por el que se declara responsabilidad de la empresa para la devolución de la cantidad de
31.805,12 # correspondientes al pago de la pensión de jubilación parcial por dicho período.- La empresa ha pagado la totalidad de la deuda reclamada por la TGSS, correspondiente al pago de la pensión de jubilación parcial.- 5º.- La Dirección Provincial del INSS, por resolución de fecha 23/3/2008, informa al demandante que dicho organismo había iniciado un procedimiento de revisión de la pensión por jubilación que percibe en el sistema de la seguridad social reconocida, al haber sido parcialmente estimada la reclamación que planteó la empresa BSH electrodomésticos. Como consecuencia de dicha actuación se elevan las bases de cotización al 100% por el periodo 3/10/2006 a 23/9/2007 al existir trabajador relevista, quedando de 1/1/05 al 2/10/2006 en el 15% al no existir trabajador relevista.- Interpuesta reclamación previa contra la prestación por jubilación, solicita el reclamante se le reconozca el derecho a que le sea computada el 100% de su base de cotización. La misma fue desestimada por resolución de fecha de salida de 27/06/2008. La base reguladora, de estimarse la demanda, es de 1.791,09 euros."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, la cual dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2009 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nª Dos de Navarra en autos seguidos a instancia de D. Marino contra BSH ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA, S.A. e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia".
Por la representación legal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 31 de julio de 2009, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 26 de noviembre de 2008 .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por D. Marino y por BSH ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA, S.A., pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de julio de 2010, en el que tuvo lugar.
La cuestión debatida es la de si la excedencia de un trabajador relevista, coincidente con parte del período de disfrute de la jubilación parcial del actor, tendrá alguna incidencia sobre el cálculo de la base reguladora de la pensión cuando éste pase a la situación de jubilación completa. Concretamente, se trata de determinar si el beneficio del incremento al 100 por 100 de la cuantía de las bases de cotización que se prevé en el artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, se mantiene para todo el tiempo de disfrute de la jubilación parcial -incluido ese período de excedencia voluntaria del trabajador relevista durante el que, lógicamente, no ha habido cotizaciones de éste- o si, por el contrario, en aplicación del artículo 18.4 del citado Reglamento, no procederá dicho incremento para ese período de la excedencia por "no haberse simultaneado la jubilación parcial con un contrato de relevo", que es lo que dice dicho precepto. La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Navarra el 12 de junio de 2009, que confirma la de instancia, desestima el recurso del INSS por considerar que el incremento al 100 por 100 de las bases de cotización previsto en la norma citada debe hacerse para todo el período de la jubilación parcial que se simultanee con un contrato de relevo, pese a que éste haya estado, durante un cierto período, suspendido.
La sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Aragón el 26 de noviembre de 2008, se refiere también a un jubilado parcial que pasa a jubilación completa u ordinaria, existiendo también contrato simultáneo con un relevista, desde el 24-12-2004. Sucede, sin embargo, que, en el marco de un concurso de acreedores voluntario, el contrato del relevista se extingue el 9-9-2005 y el del jubilado parcial el 16-1-2006. Pues bien, es para ese período de tres meses y medio en que el contrato del relevista ya se había extinguido, continuando sin embargo el actor en jubilación parcial, que el INSS sostiene que no cabe producir el incremento de las bases de cotización al 100 por 100 a los efectos del cálculo de la base reguladora de la definitiva jubilación completa. Y la sentencia de suplicación seleccionada como contradictoria, confirmando la de instancia, da la razón al INSS.
A la vista de lo expuesto procede ahora analizar si concurre la contradicción exigida por el artículo 217 de la LPL . La similitud entre ambos supuestos de hecho es apreciable, las pretensiones son idénticas y, en principio, también los fundamentos jurídicos, sin perjuicio de lo que enseguida expondremos. Y es que existe, no obstante, una diferencia de cierta relevancia: mientras en la sentencia de contraste estamos ante una extinción del contrato del relevista, en el caso de la sentencia recurrida el contrato del relevista subsiste: solamente entra en suspensión, por excedencia voluntaria, reanudándose al terminar dicha excedencia. Esta es la razón por la que la sentencia recurrida entiende que hay que aplicar el debatido incremento al 100 por 100 de las bases de cotización, incluyendo ese período de excedencia voluntaria. Siendo ésta -aunque no la única, según veremos- la ratio decidendi de la sentencia recurrida, que lógicamente no se da en la de contraste, podría estimarse que no hay contradicción entre ambas sentencias a los efectos del acceso a la casación unificadora. Sucede, sin embargo, que la jurisprudencia de esta Sala del TS, sentencias de 8 de julio y 9 de julio de 2009 (Recursos 3147/2008 y 3032/2008 ) ha minimizado esa diferencia al considerar que "habrá de considerarse constitutivo de cese cualquier hecho que suponga dejar de hacer el relevista aquello que estaba haciendo, tanto si es de manera definitiva como si es de forma simplemente temporal, con tal de que esta situación de cesación en su cometido se prolongue por más de los quince días que el apartado 3 [de la Disposición Final Segunda del RD 1131/2002] establece" (FD Cuarto de la citada STS 8-8-09) . Siendo ésta la doctrina establecida por la Sala
, desaparece el obstáculo para considerar que concurre la contradicción legalmente exigida.
Procede, pues, entrar en el análisis de la infracción legal denunciada en el recurso del INSS, que se refiere al citado artículo 18 del RD 1131/2002, de 31 de octubre, que desarrolla reglamentariamente el artículo 166 de la LGSS . Como es lógico, que se produzca o no dicha infracción depende de la interpretación que se dé al citado artículo 18 . Según explicita el INSS en su recurso, tras hacer una exposición histórica de los antecedentes del citado precepto, que es consecuencia de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, la interpretación correcta es la siguiente: "Entendemos que la limitación de la aplicación del beneficio de incremento de las bases de cotización no necesariamente tiene que ser considerado como una consecuencia para el jubilado parcial del incumplimiento empresarial, sino que deben tenerse en cuenta los principios que inspiran el Sistema de la Seguridad Social que hacen referencia a la suficiencia financiera del Sistema". Partiendo de lo cual, afirma que "la base reguladora de la prestación de jubilación está en función de las cotizaciones efectuadas a la Seguridad Social, tanto del trabajador parcialmente jubilado como del relevista, de modo que no cotizado la totalidad del periodo, la base de la prestación debe atemperarse al tiempo y cuantía cotizados", afirmación ésta última que toma literalmente del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de contraste.
Sin embargo, cabe otra interpretación del artículo 18, que debe ser puesto en conexión con la Disposición Adicional Segunda del propio RD 1131/2002 . Según esta interpretación alternativa, que es la que hace la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Tercero, el modelo legal que surge de la reforma introducida por la Ley 35/2002 y su reglamento de desarrollo, el RD 1131/2002, como dice su Exposición de Motivos, es el de eliminar rigideces en el acceso a la jubilación parcial existentes en la regulación anterior por lo que, concluye el recurrente, " siendo en consecuencia el interés prevalente de esta regulación el facilitar la jubilación parcial y anticipada, no pueden asumirse principios restrictivos de la misma y en particular no puede interpretarse extensivamente el deber de sustitución dl trabajador relevista durante la vigencia del contrato de relevo a que se refiere la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002 ". En efecto, así es. En dicha Disposición Final Segunda se dice, en su número 1, que cuando el trabajador relevista cese (y aquí es donde tiene sentido la doctrina de esta Sala ya citada, según la cual el cese puede ser tanto definitivo como temporal) "el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo" ; y en su número 4 se añade que si el empresario incumpliera esta obligación, "deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada".
Pues bien: es precisamente en esta previsión normativa donde se encuentra el respeto al principio de suficiencia financiera de la Seguridad Social que el INSS reclama. En efecto, piénsese que durante la jubilación parcial de un trabajador, la Seguridad Social, bien va a cobrar cotizaciones de ambos trabajadores -el jubilado parcial y el relevista, ambos con contrato a tiempo parcial- bien va a cobrar solamente las cotizaciones del jubilado parcial, por haber cesado el relevista y no haber sido sustituido, pero, en tal caso, no tendrá que abonar la pensión de jubilación parcial, pues ésta la tendrá que pagar el empresario incumplidor de su obligación de sustituir al relevista. Y conviene tener en cuenta que, en el caso de autos, el empresario efectivamente ha procedido a tal abono: "La empresa ha pagado la totalidad de la deuda reclamada por la TGSS, correspondiente al pago de la pensión de jubilación parcial" (Hecho Probado Cuarto). Siendo esto así, no procede penalizar al trabajador jubilado parcial, estableciendo que, cuando acceda a la jubilación completa, no se va a poder beneficiar del incremento de sus bases de cotización al 100 por 100, a efectos de cálculo de la base reguladora de su pensión definitiva. Para que se produjera tal efecto negativo, ello debería estar expresamente previsto en el artículo 18 del RD 1131/2002, pero no es así. Lo que dicho precepto dice es que, para disfrutar de ese incremento -ficticio- de las bases de cotización, es condición que la jubilación parcial "se hubiese simultaneado con un contrato de relevo". Tal exigencia debe entenderse como que el contrato de relevo se ha celebrado a su debido tiempo lo que, como hemos dicho antes, producirá ingresos a la Seguridad Social: bien las cotizaciones de ese trabajador relevista, bien las cotizaciones de un nuevo relevista que sustituya al anterior, bien, si tal sustitución no se produce, el pago de la jubilación parcial a costa del empresario. Pero en ningún caso puede interpretarse una normativa -que, como hemos dicho, pretende facilitar la jubilación parcial- en un sentido tal que se haga recaer sobre el jubilado parcial las consecuencias de un incumplimiento que no es suyo sino del empresario -al no sustituir al relevista cesado- y que pueden ser extraordinariamente graves en términos de disminución drástica de la base reguladora, y por ende de la cuantía final, de su pensión definitiva cuando se produzca su jubilación completa. En este sentido se pronunció la Sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2006 (Recurso 1289/2005 ), si bien refiriéndose a un supuesto de jubilación anticipada a los 64 años con contrato de sustitución, declarando que "las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y prueba su participación en tales irregularidades" .
En consecuencia, conforme a todo lo razonado y de acuerdo también con el criterio que sobre el fondo del asunto expresa el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 12 de junio de 2009, en el recurso de suplicación nº 145/08, interpuesto frente a la sentencia dictada el 25 de febrero de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pamplona, en autos nº 547/08, seguidos a instancia de D. Marino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y BSH ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA, SA., sobre PRESTACIÓN DE JUBILACIÓN. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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