SAP Sevilla 117/2010, 16 de Febrero de 2010
| Ponente | JOSE MANUEL HOLGADO MERINO |
| ECLI | ES:APSE:2010:934 |
| Número de Recurso | 3691/2008 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 117/2010 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 3ª |
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
NIG: 4109137P20080000971
Nº Procedimiento: Procedimiento Sumario Ordinario 3691/2008
Asunto:300679/2009
Procedimiento Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 1/2008
Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº6 DE DOS HERMANAS
Negociado:1A
Contra: Jon y Melchor
Procurador: ESTHER BORREGO DEL VALLE
Abogado: FRANCISCO TEJADO VACA
Ac.Part.: Francisca
Procurador:IVAN REYES MARTIN
Abogado: JULIO GONZÁLEZ ESCOBAR
SENTENCIA NUM. 117/2010
ILTMOS. SRES.
ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO
JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO
LUIS GONZAGA ORO PULIDO SANZ
En la ciudad de Sevilla a dieciséis de Febrero de dos mil diez
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres. Reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público los autos de Sumario ni 1/2008 instruidos por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Dos Hermanas, por delito de provocación sexual, abusos de menores y abuso sexual, en el que viene como acusado Melchor, con D.N.I. NUM000, hijo de José y María, nacido el día 17 de Febrero de1952, vecino de Dos Hermanas, de estado civil soltero, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado solvente, en libertad provisional por esta causa, habiendo ostentado su representación la Procuradora Sra. Borrego del Valle .
Contra el acusado Jon con D.N.I. NUM001, hijo de José y Antonia, nacido el día 4 de Julio de 1949, vecino de Dos Hermanas, soltero con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, el libertad provisional por esta causa, habiendo ostentado su representación la Procuradora Sra. Borrego del Valle.
Ha ejercitado la Acusación Particular Dña. Francisca, representada por el Procurador Sr. Reyes Martín. Ha sido parte el Ministerio Fiscal el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo Sr. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO.
ANTECEDENTES DE HECHOS
El Juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el 14 y 15 de Enero de 2.010 .
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio formuló nuevas conclusiones provisionales y apreció en los hechos un delito continuado de provocación sexual del art. 186 y 74 del Código Penal (C.P .) un delito de corrupción de menores del art. 189.4 del C.P . del que es autor del acusado Melchor y un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 3 y 182.1 del C.P . del que es autor Jon .
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer a Melchor por el primer delito 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y por el segundo delito 9 meses de prisión accesoria, y a Jon por el delito abuso sexual 4 años y 6 meses de prisión, accesoria y prohibición de aproximarse a Felix a una distancia inferior a 100 metros por tiempo de 6 año y costas. En concepto de responsabilidad civil los procesados indemnizarán a Francisca en la suma de 12.000 #, por daño moral.
La acusación particular elevo sus conclusiones a definitivas y conforme con el M. Fiscal y solicitó que solicitó que se imponga a los procesados el pago de 24.000 # en concepto de daños morales a Francisca como representante legal del menor Felix
HECHOS PROBADOS
A las 17:45 horas del día 17 de Junio de 2.007 Francisca, que regentaba el bar del Camping "Club de Campo Motel" sito en la Avda. de la Libertad, 13 de Dos Hermanas (Sevill), compareció en la Comisaría de Policía de Dos Hermanas manifestando que el mismo día, Justiniano, que había sido usuario del Camping Club de Campo Motel", le había dicho que Melchor, " Juan Luis ", mayor de edad sin antecedentes penales, que trabajaba como recepcionista y en tareas de mantenimiento del Camping y piscina, le había manifestado que en varias ocasiones había realizado tocamientos a niños menores de edad, así como había puesto en contacto a otro individuo apodado "Tomatito", que resultó ser Jon, mayor de edad, sin antecedentes penales, con niños menores de edad para que éste realizase practicas sexuales con los mismos y en concreto con el hijo de Francisca, llamado Felix . La madre ha interrogado a su hijo menor y Felix le ha comentado como el tal Juan Luis le presentó a Tomatito en la recepción del Camping e inmediatamente, éste comenzó a realizar tocamientos en los genitales, le quitó la mano, luego en lugar cercano a la depuradora, Tomatito siguió al menor, le ofreció 10 # y el menor accedió a que Jon le hiciera una felación. Posteriormente, Juan Luis le ha dicho al menor que cuando pudiera, lo llevaba a él y otros niños a una playa nudista en Caños de Meca.
El menor ha manifestado que Juan Luis le ha mostrado revistas con contenido pornográfico en ocasión una película y en otras le ha propuesto hacer apuestas de carácter sexual de diversas índole.
El menor Felix de lunes a viernes, cursaba sus estudios en la localidad de Constantina en un Colegio del que había sido expulsado alguna vez, cuando regresaba al negocio que su madre tenía en el camping, estaba mucho tiempo sólo, visitaba con frecuencia la recepción del camping por lo que había tenido alguna diferencia con el procesado Melchor por su conducta inconveniente con los clientes y porque fumaba en recepción algún que otro cigarrillo de hachís.
En el local que regenta la madre estaba expuesto al público películas de contenido erótico y con alguna frecuencia, se celebraban fiestas nocturnas, también había revistas de carácter pornográficos y algún calendario del mismo tema.
Los hechos que han sido declarados probados no son legalmente constitutivos del delito continuado de provocación sexual, tampoco de corrupción de menores, que el Ministerio Fiscal y la acusación particular atribuyen a Melchor ni de abuso sexual, que atribuyen a Jon .
El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado (STS Sala 2ª de 30 septiembre 2002 ). Esta presunción comporta (S. TS de 5 febrero 1999 "cuatro exigencias o postulados esenciales: 1º La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la parte o a las partes acusadoras, sin que sea exigible a la defensa ninguna clase de prueba diabólica sobre los hechos negativos. 2º Solo puede entenderse prueba legítima aquella que se práctica en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios procesales de la oralidad, contradicción y publicidad. 3º De dicha regla general únicamente pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, más aquella que legalmente se reproduzcan en el plenario a la vista de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y siempre y cuando se garantice el derecho de defensa y la posibilidad de contradicción. 4º La valoración conjunta de la prueba practicada es potestad exclusiva y excluyente de los jueces que estos ejercen libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (ver la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de marzo de 1996 ).Por tanto, en cuanto a los medios de prueba, se establece como regla general que las únicas pruebas aptas. para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal (SS. TC 31/1981, 201/89, 217/89, 283/93, 51/1995, 40/1997, y SS. TS. 5.11.1996, 7-10-98 12.10.2001, 12.07.2002, 14.09.2005 y 16-11-2005, entre otras muchas), así la STS de 14 de mayo de 2004 recuerda que «constituye una garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, pública y contradictoriamente».
Pues bien, sentado lo anterior, en el presente caso, no se puede sino afirmar que la actividad probatoria desplegada ha sido claramente insuficiente para...
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