STS 1808/2001, 12 de Octubre de 2001

El Juzgado de Instrucción de Monzón incoó Procedimiento Abreviado núm. 38/98 por presuntos delitos de robo con intimidación, robo de uso de vehículo de motor y tenencia ilícita de armas, contra los acusados Narciso y Juan Pablo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huesca que con fecha 29 de octubre de 1999 dictó Sentencia núm. 204/99 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declaran probados los hechos que seguidamente se van a relatar.

Los acusados:

Juan Pablo , nacido el 12 de octubre de 1967, condenado entre otras, en sentencia firme el 26-6-90 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Barcelona por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno; en Sentencia firme el 26.3.91 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Lleida por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno; en Sentencia firme el 23.3.93 dictada por el Juzgado de lo Penal de Lleida 1 por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de dos años de prisión menor; en Sentencia firme el 17.2.1995 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Lleida por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno; en Sentencia firme el 5.1.1996 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Lleida por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno; en Sentencia fime el 19.2.96 dictada por el Juzgado de lo Penal de Lleida núm. 1 por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno a la pena de 2 meses de arresto mayor; y en Sentencia firme el 26-7-96 dictada por el Juzgado de lo Penal de Teruel por un delito de robo a la pena de 1 año de prisión menor.

Y Narciso , nacido el 10 de Noviembre de 1959, condenado, entre otras, en Sentencia firme el 17.3.88 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 3 años de prisión menor; en Sentencia firme el 26.10.88 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona por un delito de robo a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor; en Sentencia firme el 2.2.89, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona por un robo con violencia e intimidación a la pena de 4 años y 10 meses de prisión menor; en Sentencia firme el 26.7.89 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona por utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y robo; en Sentencia firme el 4.4.90 dictada por la Audiencia Pronvincial de Barcelona por un delito de robo a la pena de 5 años de prisión menor; en Sentencia firme el 17.12.92 dictada por el Juzgado de lo Penal de Barcelona núm 1. por un delito de robo; en Sentencia firme el 17.2.93 dictada pr el Juzgado de lo Penal de Barcelona núm. 15 por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y un robo con violencia o intimidación a dos penas de 2 años, 4 meses y un día y otra de 5 años, todas ellas de prisión menor; en Sentencia firme el 26.1.94 dictada por el Juzgado de lo Penal de Barcelona núm. 5 por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 2 años de prisión menor.

Puestos de común acuerdo entre sí o con otra persona no identificada, realizaron alguno o algunos de los hechos que se van a indicar en cada uno de los respectivos apartados:

1) Sobre las 9,30 horas del día 30 de septiembre de 1997, dos personas no identificadas entraron en la sucursal de de la DIRECCION000 abierta en la localidad de Tamarite de Litera. Portando uno de ellos un revólver y el otro un objeto contundente, obligaron a los cuatro empleados que en ese momento ese encontraban allí trabajando a que se echaran al suelo, mientras los desconocidos pasaron detrás del mostrador y se apoderaron de 792.800 pesetas en billetes que tomaron de la caja fuerte y de 100.000 pesetas más en moneda fraccionaria que se hallaban en dos bolsas encima de sendas mesas de trabajo. El director de la sucursal, Alonso , vio los hechos desde su despacho sin que los atracadores se dieran cuenta de ello.

2) En hora no determinada pero comprendida entre las 22 del día 23 de octubre de 1997 y las 2 del día siguiente, el acusado Narciso y otra persona no identificada se apoderaron, después de hacer el llamado puente, del turismo marca Opel Kadett, matrícula QI-....-Q , propiedad de Elvira , que estaba estacionado en la calle Valencia de Monzón, con la finalidad de utilizarlo temporalmente. Como consecuencia de tales hechos, el vehículo resultó con daños por importe de 32.871 pesetas, si bien su propietaria no reclama.

3) Sobre las 9,45 horas del día 24 de octubre de 1997, el acusado Narciso , y otra persona no identificada se dirigieron en el citado vehículo a la sucursal de la DIRECCION000 en la localidad de Altorricon, donde se encontraba en ese momento únicamente el director de la entidad, Juan Pedro , al que ambos apuntaron con sendas armas que llevaban al efecto y le exigieron que les entregara el dinero. Tras decirles dónde se encontraba, tomaron todo el depositado en unos cajones situados detrás del mostrador, el cual ascendía a 603.000 ptas.

Concluido su objetivo, se marcharon rápidamente del lugar en el indicado coche, que fue recuperado sobre las 12 horas del mismo día en la partida Clamosillas, finca DIRECCION001 , del término municipal de Altorricón. La Guardia Civil ha entregado el automovil a su legítmo propietario en concepto de depósito.

4) En el lapso comprendido entre las 15 horas del día 8 de octubre de 1997 y las 10,15 horas del día siguiente, personas no identificadas forzaron la cerradura de la puerta del conductor del vehículo Opel Kadett, matrícula KO-....-K , propiedad de Pedro , que estaba estacionado en la Avenida del Pilar de de Binéfar. Tras hacer el puente, lo pusieron en funciomiento con la finalidad de circular con él temporalmente. El vehículo resultó con daños por importe de 83.456 pesetas. Asimismo, los desconocidos se apropiaron del radiocasete marca Blaukpunt que estaba en el interior del turismo.

5) Conduciendo el referido coche, las dos personas no determinadas se dirigieron a la localidad de Albelda. Sobre las 10,15 horas del día 9 de octubre de 1997, una de ellas penetró en la sucursal de Ibercaja, en donde en ese momento se encontraba únicamente la empleada Marí Luz a la que tras mostrarle una pistola y una barra grande con mango de madera, le dijo que abriera la puerta para que entrara el otro compañero o que si no la mataría. Tras requerir a la citada para que les indicara dónde estaba el dinero, tomaron 500.221 pesetas de un cajón situado debajo del mostrador y 100.000 pesetas de un armario. Acto seguido, se marcharon rápidamente hacia el vehículo que había dejado estacionado en las proximidades.

La Guardia Civil lo recuperó sobre las 15 horas del día 23 de octubre de 1997 en el Poblado de Santa Ana del término municipal de Castillonroy, el cual ha sido entregado a su legítimo dueño en concepto de depósito.

6) En hora no determinada pero comprendida entre las 21 del 15 de noviembre de 1997 y las 9,30 horas del día 17 del mismo mes, ambos acusados se apoderaron, con intención de utilizarlo temporalmente, del vehículo Opel Corsa, matrícula YE-....-Y , propiedad de Alfonso , que estaba estacionado en la calle Zaragoza de la localidad de Binéfar.

7) Sobre las 9.30 horas del mismo día 17 de noviembre de 1997, una persona no identificada entró en la entidad DIRECCION002 de Tamarite de Lietera, en donde se encontraban en ese momento el director Jesús Luis y el empleado Guillermo . Empuñando una pistola, se subió al mostrador mientras conminaba a los presentes a que les diera el dinero. Acto seguido, puso la pistola en la cabeza del referido empleado a la vez que le decía "no la mires o te pego un tiro". Poco después, entró otro sujeto, que tampoco ha sido identificado, portando una pistola de color plateado. Después de apoderarse de 366.388 pesetas que estaban en la caja y en la caja fuerte, obligaron al director y al empleado a entrar en el lavabo. Permanecieron varios minutos registrando la oficina. También abrieron el cuarto de baño y pidieron el dinero que llevaban en las carteras a los empleados, tras lo cual se marcharon.

8) Sobre las 9,45 horas del día 17 de noviembre de 1997, los acusados llegaron con el vehículo descrito en el apartado 6) a la localidad de Albelda. Allí, rompieron la puerta de la sucursal de Ibercaja, dado que la empleada, Marí Luz , no quería abrirles, y entraron en su interior. Tras exhibir uno de ellos una pistola a la Sra. Marí Luz , la conminaron a que abriera la puerta del lugar donde se encontraba el dinero, mientras el otro vigilaba el acceso a la oficina. De este modo, se apoderaron de 567.000 pesetas. A continuación dijeron a la empleada que entrara en los servicios y emprendieron la huida.

Al salir e intentar escapar en el turismo, dos vecinos del pueblo, Carlos Alberto y Felix , intentaron detenerlos, por lo que se produjo un forcejeo entre ellos, en el transcurso del cual el acusado Juan Pablo dijo al otro inculpado "Narciso , pégale un tiro". Igualmente otro vecino, Carlos , que falleció porteriormente intentó impedir que entraran en el coche, ante lo cual Juan Pablo volvió a decir "Narciso dispárale". Tras lograr meterse en el coche, se entabló un forcejeo entre éste útlimo vecino y uno de los acusados a través de la ventanilla del conductor, lo cual produjo la rotura del cristal. Sin embargo, los acusados lograron finalmente arrancar el vehículo y huir. Lo abandonaron en un camino de tierra de 200 metros de la localidad de Albelda. La Guardia Civil lo recuperó a las 9,50 horas del mismo día y lo ha entregado ya a su propietario en concepto de depósito.

Los daños causados en el automóvil fueron de escasa consideración y su dueño no reclama.

9) Entre las 9,00 horas y las 12,00 horas del día 5 de noiviembre de 1997, persona o personas desconocidas, forzando la cerradura de la puerta anterior derecha, se introdujeron en el vehículo Opel Corsa matrícula N-....-UJ , propiedad de Amanda , que estaba aparcado en la calle Ésera de Monzón. Tras practicar el puente, lo pusieron en marcha con ánimo de utilizarlo temporalmente. También se apoderaron del aparato de radio, valorado en 11.648 pesetas.

La Guardia Civil recuperó el turismo sobre las 21,00 horas del mismo día, en un campo de labor a tres kilómetros de la ciudadad de Zanuy, próxima a Fonz.

El automóvil tenía daños diversos, si bien su propietaria ha renunciado a toda indemnización.

10) entre las 12,15 horas y las 12.20 horas del día 5 de noviembre de 1997, el acusado Narciso y otra persona cuya identidad no ha sido determinada acudieron a la oficina de la entidad Ibercaja abierta en la localidad de Fonz, cuando el empleado Iván estaba atendiendo al cliente Victor Manuel . Uno de ellos sacó una pistola, que colocó en la cabeza del cliente hasta obligarle a agacharse hasta el suelo. A continuación, entró su compañero portando otra pistola y continuó encañonando con ella al cliente, al que condujo a los lavabos. mientras, el que había entrado primero, apuntando al empleado, le dijo que le entregara todo el dinero, tanto el de ventanilla como el de la caja fuerte. De este modo, se apoderó de 856.280 pesetas y, posteriormente, compelió al empeado a entrar igualmente en los lavabos. Tras esto, se marcharon rápidamente del lugar.

11) La policía detuvo al acusado Narciso el 10 de diciembre de 1997 en su domicilio de Viladecans (Barcelona).

Encontrándose en tal situación, acompañó a los atentes a un campo situado en la localidad de Casteldefels, donde los dos acusados tenían escondidas las siguientes armas:

- revólver simulado y plateado marca DENIX .

- pistola semiautomática marca SAVAGE con su correspondiente cargador en normal estado de conservación y funcionamiento correcto.

- tres cartuchos metálicos troquelados en la base de sus culotes GFL 7,65 mm. armados con bala cilíndrico ojival roma aptos para ser usados en la referida pisola. "

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a los acusados Narciso y Juan Pablo , como autores responsables de los delitos que se dirá, a las siguientes penas:

1. A Narciso , como autor de un delito de hurto de uso de vehículo de hurto de uso de vehículo, en concurso medial con un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso (apartados 2) y 3) de los hechos probados), ya definidos, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. A ambos Narciso y Juan Pablo , como coautores de un delito de hurto de uso de vehículo en concurso medial con un delito de robo con intimidación y uso de arma (apartados 6) y 8)), antes tipificados, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en los dos, a la pena de CUATRO AÑOS Y DIEZ MESES de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. A Narciso , como autor de un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso (apartado 10)), ya definidido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4. A ambos, Narciso y Juan Pablo , como coautores de un delito de tenencia de arma de fuego corta (apartado 11)) , ya calificado en concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente.

A la DIRECCION000 , en la cantidad de 1.495.800 pesetas.

A Ibercaja, en 2.023.501 pesetas.

A DIRECCION002 , en 366.388 pesetas.

A Pedro , en la cantidad de 83.456 pesetas, más el valor del radiocasete sustraído, el cual se tasará en ejecución de sentencia.

Se decreta el comiso de las armas intervenida, a las que se dará el destino previsto legalmente.

Quedan definitivamente en poder de sus propietarios los vehículos entregados en concepto de depósito.

Imponemos al acusado Narciso 6/22 avas partes de las costas y a Juan Pablo 2/22 avas partes. Declaramos de oficio 14/22 avas partes de las costas.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual los acusados han estado provisionalmente privados de libertad por esta causa, si no le hubiera sido computado en otra ejecutoria."

Notifica en forma la Sentencia a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal y por la representación legal de los acusados, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.1 de la CE en el particular que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.

El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Narciso y Juan Pablo se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

1. y único.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la LECrim. en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ por infracción de preceptos constitucionales, por entender que dados los hechos que se declaran probados ha existido error en la apreciación de la prueba, que demuestran la equivocación del juzgador y no resultan contradichos por otros elementos probatorios, vulnerando en perjuicio del reo los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y su derecho a la presunción de inocencia, vulnerando así el art. 24.2 de la CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por los acusados no estimó necesaria su resolución con celebración de vista y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Instruidos los acusados no dieron contestación al recurso del Ministerio Fiscal.

Por Providencia de esta Sala de fecha 10 de enero de 2001 se señaló el presente recurso para su resolución con vista el día 30 de enero de 2001. Por providencia de fecha 30 de enero de 2001 se suspende el presente señalamiento por enfermedad del Letrado recurrente.

Hecho el señalamiento para la Vista por Providencia de esta Sala de fecha 10 de septiembre de 2001 se celebró la misma el día 2 de octubre de 2001, con la asistencia de la Letrada recurrente Doña María Pilar Tafalla Aguilar que impugnó el recurso del Ministerio Fiscal, dió la contestación en el acto de la Vista al mismo y mantuvo su recurso informando, y del Ministerio Fiscal que sostuvo su recurso informando e impugnó el recurso de la parte.

Antes de dar respuesta casacional a los diversos recursos interpuestos por las defensas de Narciso y Juan Pablo , condenados por la Audiencia Provincial de Huesca por diversos hechos delictivos calificados de hurto de uso, robo con intimidación y tenencia ilícita de armas, a los que aplicó la Sala sentenciadora las correspondientes sanciones penales, debe analizarse y resolverse el recurso formalizado por el Ministerio fiscal que, como motivo único, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invocó la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, pues de su estimación depende el análisis restante.

En su desarrollo, el Ministerio fiscal alega que la Sala de instancia al absolver por los hechos identificados en el "factum" como números 1 (día 30-9-1997 en la sucursal de la DIRECCION000 en Tamarite) y 7 (17-11-1997, en la sucursal de DIRECCION002 en Tamarite de Litera), dejó de valorar la declaración sumarial de uno de los dos acusados, por la que reconoció su participación y la del otro coimputado en tales hechos delictivos (declaración de Juan Pablo en el Juzgado de Instrucción de Roquetas de Mar, obrante en las diligencias practicadas).

El Tribunal de instancia en el segundo de los fundamentos jurídicos, al valorar la prueba practicada en el juicio oral, sostiene que dicha declaración sumarial autoinculpatoria no puede fundamentar una sentencia condenatoria (en realidad, debería haber precisado que no puede ser tomada como prueba de cargo o incriminatoria, valorable en combinación con el resto del patrimonio probatorio, como en efecto hizo) si la misma fue desmentida en el acto del plenario. En apoyo de su tesis, cita la Sala "a quo" el contenido del art. 46.5, párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado, señalando que lo que no es valorable en un procedimiento especial tampoco lo puede ser en otro (en este caso, en el juicio seguido ante la propia Audiencia Provincial constituida en Tribunal de Justicia, sin intervención del Jurado).

El motivo tiene que ser estimado. En efecto, la Sala sentenciadora no pone en entredicho en momento alguno la validez y existencia de aquellas declaraciones prestadas con las debidas garantías, sino que rechaza su valor probatorio, sin entrar a valorarlas, porque han sido desmentidas en el acto del juicio oral, esto es, porque han sido rectificadas en dicha sede. Cierto es que la L.O. 5/1995 establece que las declaraciones efectuadas en fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ella afirmados (art. 46.5.2º), pero también lo es, como expone el Ministerio fiscal en su recurso, que tal aserto, por razón de su denominación legal como especialidades probatorias propias del procedimiento ante el Tribunal del Jurado, no pueden ser extrapoladas sin más a otros procedimientos criminales, ya que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no ha sido modificada, particularmente en los arts. 714 y 730 de la misma, que permiten introducir en el debate contradictorio aspectos de la instrucción sumarial (documentales o personales), previa lectura de las declaraciones obrantes en autos, posibilitando, en consecuencia, su valoración posterior en Sentencia. Esta Sala y el Tribunal Constitucional han reconocido valor probatorio a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establece siempre que sean reproducidas en el acto de la vista mediante su íntegra lectura (SSTS 15-5-1998 y 21-12-2000; en el mismo sentido SSTC 80/1986 y 41/1998, entre muchas). En virtud de la libre apreciación de la prueba (art. 741 LECrim) pueden incluso prevalecer en la convicción del Tribunal sentenciador sobre lo manifestado en el juicio oral las diligencias instructoras practicadas ante el Juez (no las prestadas ante la policía que no sobrepasan el valor de denuncia) como las testificales, con asistencia de Abogado y todas las garantías (SSTS 28-9-1996 y 12-11-1998 y SSTC 82/1988, 98/1990 y 51/1995).

Los arts. 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permiten la lectura de las declaraciones sumariales cuando no puedan reproducirse por causas ajenas a la voluntad de las partes, o bien surjan claras contradicciones entre lo declarado en la fase de instrucción sumarial y lo expuesto en el plenario. En definitiva, que en caso de contradicción entre lo manifestado en el juicio y lo declarado en el sumario con todas las garantías, el Tribunal pueda fundar su convicción en las pruebas sumariales en detrimento de lo manifestado en el juicio oral, ha sido facultad reconocida por esta Sala reiteradísimamente y también por el Tribunal Constitucional (STC 82/1988, 98/1990, 51/1995 [RTC 199551] o 115/1998).

La presunción de inocencia (o verdad interina de inculpabilidad) tiene naturaleza «iuris tantum», en el sentido de enervarse con la existencia de actividad probatoria de signo inequívocamente acusatorio, obtenida con las garantías legales, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias entre otras, de 4 y 28-10-1985) y de esta Sala (así «ad exemplum», SS. 30-6-1989, 7 y 8-2-1990 y 31-1-1992).

Es cierto que los únicos medios de prueba válidos, con carácter general, para desvirtuar la presunción de inocencia son los utilizados en el juicio oral (celebrado en condiciones de igualdad entre acusador y acusado) y con juego pleno de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción y concentración. No obstante, dicha norma general no puede ser entendida tan radicalmente que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre y cuando tengan entrada en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, bien integradas como documental (art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), bien en el caso de que un presente en el juicio haya declarado con anterioridad en sentido opuesto mediante la puesta de manifiesto de las contradicciones (art. 714 de la misma Ley procesal), o bien incluso a través del contenido de las preguntas o repreguntas formuladas en plenario (no apareciendo de modo sorpresivo en la sentencia); supuestos en que el Tribunal (de instancia) se halla en condiciones de optar por una u otra versión, pues no ha de olvidarse que las manifestaciones sumariales practicadas con las garantías marcadas en el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puedan ser confrontadas con las llevadas a cabo durante el plenario y por ello (conforme a las atribuciones que les confieren los arts. 741 de la Ley procesal reiterada y 117.3 de la Carta Magna), puede (y debe) el Tribunal llegar a formar su convicción teniendo en cuenta las razones convincentes o no -en caso de retractación- las reglas de la lógica, del buen juicio y las consecuencias establecidas del acerbo total probatorio.

Por todas estas razones, procede la estimación del motivo único del Ministerio fiscal y en consecuencia, anulando la Sentencia dictada por la Sala sentenciadora, devolver las actuaciones al propio Tribunal para que por los mismos Magistrados, sin necesidad de celebrar nuevo juicio oral, dicten nueva Sentencia en la que se valore la prueba no analizada, declarando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que invocó el Ministerio fiscal en su recurso.

III.