STS, 7 de Octubre de 1998

Dos son los delitos contemplados por la resolución impugnada, en ambos con la concurrencia de la eximente incompleta, como muy cualificada, de los artículos 21.1 y 20.2 del Código Penal, en atención al profundo grado de embriaguez que los cinco acusados padecían.

Como consecuencia de ello, y de acuerdo con los artículos 36 y 68 del mismo Código, se redujo en dos grados la pena que para sendos delitos, agresión sexual (con acceso carnal en cuanto a los cuatro primeros acusados ) y detención ilegal, viene establecida en los artículos 178 como ataque a la libertad sexual con violencia e intimidación pero sin acceso carnal, 179 como ataque a la libertad sexual con violencia e intimidación y con acceso carnal (antigua violación), y 163.1 como la detención ilegal referida.

Hecha la aclaracion de que en el delito de agresión sexual se ha distinguido entre el artículo 178 para un acusado, y el artículo 179 para los cuatro restantes, y de que la resolución impugnada, de acuerdo implícitamente con el artículo 70 en relación con los ya señalados, 36 y 68, ha considerado oportuno rebajar las penas en dos grados, hora es ya de indicar el ámbito del recurso de casación aqui deducido a instancia de los acusados, con lo que quiere decirse que, por respeto a cuanto el principio acusatorio representa y comporta, no puede en ningún caso resolverse la cuestión "contra reo", lo que se pone así de manifiesto por la benévola consideración llevada a cabo por la instancia que ha partido, en cuanto a la agresión sexual, de los citados artículos pero dejando de lado la especial circunstancia agravatoria que, respecto de los delitos sexuales, se contiene en el art. 180.2, instado por el Ministerio Fiscal durante la instancia, para el caso de que los hechos se cometieren "por tres o más personas actuando en grupo", tal aquí aconteció.

Sobre tales premisas la parte recurrente, que lo son todos los acusados, interpone un único motivo de casación, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en tanto en opinión de aquella no existen pruebas legítimas de cargo para desvirtuarla.

Como quiera que en las actuaciones figuran, como pruebas básicas, las declaraciones de los acusados ante la Policía y en el Juzgado, revestidas de todos los condicionantes constitucionales, reconociendo los hechos, ciertamente que después negados en la vista oral, y como quiera, igualmente, que el reconocimiento en rueda llevado a efecto supuso la identificación de uno de los recurrentes, es indudable que tales cuestiones vienen a ser esenciales de esa prueba total asumida por los jueces de la Audiencia, en la que la intervención pericial de los facultativos médicos avalan y confirman, coincidentemente, las manifestaciones inicialmente realizadas por unos y otros, incluida la víctima, sobre la forma en la que los hechos acaecieron.

La embriaguez o intoxicación etílica ejerce de hecho una influencia transcendente sobre la mente humana a los efectos de la imputabilidad. Los artículos 9.2ª del Código de 1.973, o el 21.1.2 en relación con el artículo 20.2, del Código vigente de 1.995, marcan el camino del legislador para cuanto al respecto haya de analizarse.

Con relación al Código anterior, y en la medida en que puede ello ser trasladado al actual sistema legal, se dijo por las Sentencias de 30 de abril de 1.997 y 27 de febrero de 1.995, que la embriaguez conlleva distintas situaciones, que es necesario distinguir y matizar. 1) Cuando es plena y fortuita habrá de apreciarse la eximente completa de la mano del transtorno mental transitorio; 2) cuando es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos; 3) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, podrá admitirse la atenuante del artículo 9.2 del Código Penal, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; 4) cuando la diminución de la voluntad y de la capacidad de entender es leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

Mas es cierto, sin embargo, que el alcoholismo habitual suele ofrecer perspectivas distintas por su espectacularidad, física y psíquica. En ocasiones origina verdaderas psicosis alcohólicas como enfermedades mentales de naturaleza exógena o exotóxica incluso con graves lesiones en el cerebro, también con múltiples derivaciones que afectan a las facultades intelectivas y volitivas, anulando o disminuyendo la imputabilidad del sujeto y su responsabilidad.

Ahora bien, mientras que en fases avanzadas o en los momentos de delirio, incluso de "locura alcohólica", se origina la irresponsabilidad del agente como consecuencia de la destrucción de la propia personalidad, es evidente en cambio que, fuera de esas situaciones graves o fuera de otras situaciones menos graves en las que no se anula la personalidad pero si se disminuyen sensiblemente las facultades antes dichas, fuera de esas situaciones, repítese, el simple alcoholismo crónico, y controlado, no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y de discernir (Ver la Sentencia del 28 de septiembre de 1995).

La eximente incompleta se reserva para los casos en los que la ingesta alcohólica contribuye a la disminución de las facultades intelectivas y volitivas pero sin la pérdida total de las mismas, ya sea por intoxicación inmediata, aislada y simultánea a los hechos, ya sea a través de una toxifrenia proveniente de un estado patológico y permanente de intoxicación (ver la Sentencia de 9 de febrero de 1994). La eximente completa exige una situación fáctica aquí inexistente porque el acusado conservaba parte de su voluntad y de su inteligencia cuando los hechos acontecieron.

Admitida pues, y con toda corrección, esa situación de embriaguez con efectos de eximente incompleta, todo cuanto aquí ha de decirse debe moverse alrededor de lo que la presunción de inocencia representa dentro de lo que se ha denominado "acerbo probatorio" como fundamento de la resolución pronunciada.

Está dicho ya todo sobre la presunción de inocencia (entre otras muchísimas las Sentencias de 6 de junio y 9 de abril de 1.997, 20 de noviembre, 21 de octubre y 24 de mayo de 1.996, 15 de diciembre y 10 de marzo de 1.995, etc.etc.). Como decía la Sentencia de 21 de enero de 1.997, la presunción de inocencia ha generado una profusa doctrina, no en balde: es la reclamación más comúnmente traída ante el Tribunal Supremo. Muchísimas son las sentencias dictadas, muchísimos los supuestos de caso concreto, todo ello revelador del abuso legítimo que su alegación constante ante los jueces representa. Tal se ha dicho en otras ocasiones se trata de una cuestión en la que, al margen de la designación concreta de las resoluciones judiciales pronunciadas al respecto, cabría señalar los principios básicos en los que el derecho a la presunción de inocencia descansa o debe descansar, ya para afianzar su prevalencia, ya para enervar válida, legal y constitucionalmente la presunción (Sentencia de 13 de febrero de 1996).

El derecho a la presunción es un derecho subjetivo y público que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional de 24 de septiembre de 1986 y del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1995).

Ahora bien, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (Sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990). De ahí que la función del Tribunal Constitucional, y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, deba limitarse, en cuanto a la actividad probatoria, a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por los Jueces de forma no arbitraria, irracional o absurda, de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De otro lado no pueden revisarse las razones en virtud de las cuales se dio mayor credibilidad a un testimonio que a otro, de la misma o de distintas personas, siempre que tales declaraciones se hubieran practicado con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas están incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar adecuadamente. Es el juego técnico de la contradicción del plenario que permite defender lo favorable y refutar lo adverso (ver la Sentencia de 3 de noviembre de 1995).

Quiere decirse con ello que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, queda extramuros de la presunción de inocencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1995 y 18 de noviembre de 1994, Sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994 ya citada, 63 y 21 de 1993). Es decir, que una vez constatada la misma, una vez constatada la mínima actividad probatoria, el Tribunal de la casación, lejos de incidir en la valoración hecha por la instancia, únicamente puede actuar como "filtro garantizador de constitucionalidad o de legalidad ordinaria". Si la prueba ha respetado tales principios, la casación carece de facultades para alterar las apreciaciones llevadas a cabo por los Jueces de la Audiencia.

La mínima actividad probatoria ha de estar además dirigida o referida al núcleo esencial del acto criminal, bien entendido que en el caso de prueba indirecta siempre cabrá el acreditamiento, sometido a la presunción, de los hechos base a cuyo través se obtiene el hecho consecuencia.

La oralidad para exponer de viva voz las alegaciones de las partes, la publicidad para que sin secretismo alguno se conozcan los vericuetos por los que la tutela judicial efectiva se hace realidad y la inmediación para que el Tribunal de la instancia perciba por sus sentidos lo que ya otros ojos y oídos no van a ver ni oir, son pilares básicos a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley procesal penal. Lo importante es que se produzcan "ab initio" en el plenario o que, en el ámbito de lo acabado de decir, se reproduzcan las de la instrucción para ratificarse o para rectificarse, aunque siempre el Tribunal podrá escoger, en el supuesto de declaraciones contradictorias, la versión que más credibilidad les ofrezca.

En conclusión, la Audiencia valora la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 procedimental y 117.3 constitucional si la actividad probatoria fue, como se viene repitiendo, legítima y constitucional. Una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, acierto en fin que únicamente cabe discutir de la mano de la vulneración de otros derechos fundamentales o preceptos básicos de legalidad ordinaria (Sentencia de 15 de diciembre de 1995).

A la vista de cuanto antecede no puede por menos que respetarse la valoración de la prueba llevada a cabo por los jueces de la Audiencia, no solo en consideración a la declaración de la víctima que ya de por sí podía ser suficiente para enervar la presunción, sino también respecto de las manifestaciones autoinculpatorias de los acusados, válidas a todos los efectos, en legalidad ordinaria y en legalidad constitucional, aunque después en la vista oral rectificaran el contenido de las mismas, siendo así que la doctrina jurisprudencial (por todas la Sentencia del 17 de noviembre de 1.997 ) reconoce a los jueces la facultad de optar por la versión que les ofrezca mayor credibilidad, por más fiable y verosímil, en aquellos casos en los que exista contradicción entre lo declarado en la instrucción y en el juicio oral, siempre y cuando se cumplan dos requisitos formales, a) que las manifestaciones se hayan realizado con observancia de la norma, y b) que genéricamente consideradas esten incorporadas al debate del plenario, de modo que todas las partes hayan tenido la oportunidad de interrogar sobre el contenido de las mismas, en todo caso dentro de la línea expuesta más arriba.

Dos puntualizaciones más es necesario hacer en cuanto a la prueba practicada, en referencia a la declaración de la víctima y respecto de la identificación de los acusados.

A este respecto es conocida la doctrina de este Tribunal Supremo (Sentencias de 15 y 2 de abril de 1993, 18 de julio de 1992) cuando defiende la legitimidad, constitucional y de legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice. Es pues un problema no de legalidad sino de credibilidad.

La doctrina de esta Sala Segunda ( Sentencias de 4 de abril de 1995, 23 de junio de 1994, 23 de mayo de 1993, etc.) establece reiteradamente que la falta de confesión del acusado no representa obstáculo alguno para su condena si la Audiencia dispuso de prueba suficiente para formar su convicción, aunque ésta estuviere constituida solamente por la declaración de la víctima del delito, pues de no ser así se llegaría a la más absoluta impunidad especialmente en los delitos sexuales y en los robos con intimidación que normalmente se desenvuelven bajo el más absoluto de los secretos, en parajes, lugares o situaciones solitarias. Lo que acontece es que para esa "viabilidad probatoria" es necesario no solo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los jueces se proceda a una "profunda y exhaustiva verificación" de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud. En suma se trata de escudriñar en la mente humana para en consecuencia proceder con la mayor ponderación y con el mayor equilibrio. En este sentido es clara y diáfana la doctrina enunciada en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 1994. En el presente caso concurren suficientes datos de certeza que fueron en su día merecedores de la fiabilidad otorgada aquí por la instancia a la víctima del delito.

Como dicen las Sentencias de 30 de noviembre y 14 de junio de 1.994, el reconocimiento en rueda (entre otras Sentencias 2 de abril y 22 de enero de 1.993) es una diligencia esencial, pero no inexcusable. Supone un medio de indentificación, no exclusivo ni ecluyente, destinado y dirigido a la nominación y concreción de la pesona o personas supuestamente responsables del hecho delictivo investigado, diligencia evidentemente inidónea en el plenario porque su ejecución sería ya imposible. Es pues una actividad probatoria de la fase instructora, por lo que los defectos graves con que la misma se haya desarrollado en su inicio, difícilmente pueden ser ya subsanados con posterioridad precisamente porque en su esencia es una prueba anticipada.

Mas ha de tenerse presente que ese reconocimiento en rueda sólo tiene lugar, como del art. 368 Procesal se desprende, cuando haya dudas de tal identificación. Es así, pues, que el reconocimiento de la persona responsable puede obtenerse de muy diversas maneras (entre ellas, desde luego, ese reconocimiento en rueda), como son la propia confesión del interesado o la identificación por parte de la víctima "in situ", ya lo sea cuando o en el mismo lugar del delito, ya lo sea en el mismo acto del juicio oral, posibilidad identificadora que ningún inconveniente legal impide hacer reacer igualmente sobre testigos presenciales del hecho. Es indudable que si la diligencia se practica como reconocimiento en rueda, ha de cumplirse entonces con los requisitos previstos en la norma, bajo la presencia del Letrado en función de coadyuvante a la constitucionalidad del acto. Pero como la diligencia no es absolutamente necesaria, es igualmente evidente que las justas precauciones legales no son de alegar en aquellos supuestos en los que la propia víctima identificó al sujeto activo inmediatamente después de ocurrido el acto criminal en el lugar de los hechos.

Sin embargo, y como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1.992, aunque el reconocimiento en rueda estuviese practicado con todas las formalidades y garantías legales, no es prueba de cargo si no acude el idenficado al plenario para declarar como testigo.

En el presente caso la víctima no acudió al juicio oral, que ya se había suspendido por tal causa en otras ocasiones anteriores, razón por la cual obviamente no tuvo lugar la ratificación del reconocimiento a la que antes nos hemos referido. Es además cierto que, durante el sumario, el reconocimiento unicamente fue positivo en cuanto a uno solo de los acusados.

Ello no es suficiente como para, dando la razón al recurso, estimar inexistente una efectiva prueba de cargo. Una cosa es que no se haya acreditado la autoría a través del reconocimiento "en rueda" o "in situ", otra cosa es que tal autoría no esté acreditada, como aquí acontece, por otros legítimos medios de prueba, sobre todo teniendo en cuenta que el reconocimiento, que no fue afirmativo, no excluyó terminantemente, y de forma negativa, a los restantes acusados, involucrados en la acción criminal, cuando sus propias declaraciones coinciden con las de la víctima y con los datos periciales aportados medicamente.

Los esfuerzos encomiables de la defensa, que también se refieren a otras circunstancias de la prueba ciertamente intranscendentes, son ineficaces aún dentro de la sólida fundamentación que los mismos ofrecen.

Los dos delitos han de ser mantenidos como probados, y como existentes en este caso. La detención ilegal del artículo 163 del nuevo Código Penal, antiguo artículo 480, es una infracción instantánea (ver la Sentencia 6 de Junio de 1.997) que se produce desde el momento en que la detención o el encierro tiene lugar. En directa relación con los artículos 489 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 17 de la Constitución, ha de moverse obligatoriamente alrededor del significado que quiera atribuirse a los verbos del texto penal, detener y encerrar. En ambos casos se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad no necesariamente con violencia o intimidación (ver la Sentencia de 30 de noviembre de 1994).

El delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce. Es cierto que alguna duración temporal, incluso mínima, ha de darse en la vulneración del derecho a la libre deambulación de la persona proclamado por el artículo 19 de la Constitución. Precisamente el factor tiempo es uno de los requisitos diferenciadores respecto del delito de coacciones del artículo 496 del Código, aunque esa distinción venga propiciada esencialmente en razón a la especialidad. El delito de coacciones es el género en tanto que la detención ilegal de los artículos 480 y 481 es la especie, de suerte tal que la detención desplazará a las coacciones siempre que la forma comisiva afecte, a través de los verbos antes explicados, al derecho fundamental del artículo 19 de la Constitución, naturalmente que con apoyo en aquel mínimo soporte temporal (ver también la Sentencia de 1 de marzo de 1994).

El delito de agresión sexual, con o sin penetración vaginal o bucal, viene determinado por la concurrencia de violencia (antes fuerza) o de intimidación. Como se decía en las Sentencias de 21 de mayo y 28 de abril de 1.998, la fuerza física equiparable a acometimiento, coacción o imposición material, implica, en definitiva, una agresión real más o menos violenta, por medio de golpes, porrazos, empujones, desgarros y un largo etcétera. Es decir, fuerza eficaz y suficiente como para vencer la voluntad de la víctima. Es decir, repítese, todas aquellas formas por las que deviene la imposición física.

Mas aparte de esa "vis physica", también se propicia el doblegamiento de la voluntad con la denominada "vis moralis" o intimidación, como inminencia de un mal lo suficientemente importante como para generar temor, aflicción, desconcierto e incertidumbre.

La fuerza y la intimidación han de ser, en conclusión, eficaces para paralizar o inhibir cualquier atisbo de resistencia, bien entendido que ni la fuerza tiene que ser irresistible ni la intimidación referirse a males supremos irreparables (Sentencia de 11 de diciembre de 1992). Lo que ocurre es que se manifiestan de muy diversas maneras y con también distintas intensidades en relación a la personalidad de cada hombre o mujer ultrajado que se ve afectado en su miedo, en su dolor, en su ánimo, en su voluntad, en su resistencia en suma, antes o después porque antes o después llega el abatimiento, el sobrecogimiento, el dolor, el final de la oposición. No puede perderse de vista pues que cada sujeto pasivo responderá de distintas maneras y en distinta intensidad al ataque no menos vil porque sea más calculado o disimulado. La víctima no tiene porqué ofrecer una resistencia heroica, quizás ni siquiera tendría que ser seria en tanto que lo verdaderamente definidor de la infracción es la actitud violenta, agresiva, amenazante e indiscutiblemente criminal del violador (ésta sí que tiene que ser racionalmente seria y decidida), ante la cual poco le cabe hacer al sujeto pasivo como no sea encontrar todavía un mal mayor al poner en peligro, después de su libertad sexual mancillada, la integridad física o la vida misma (Ver las Sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 18 de diciembre de 1992).

La Sala Segunda suele hablar de resistencia razonable (Sentencias de 2 de diciembre de 1991 y 8 de abril de 1992), mientras que alguna vez indicó (Sentencia de 2 de marzo de 1992) que lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada porque obra conociendo su oposición.

En el caso de ahora queda clara la detención por privación del derecho a deambular libremente, de un lado, y la agresión sexual por sometimiento de la mujer a los actos sexuales después de utilizar sobre ella una violencia física unido a la presión psíquica que sobre ella suponía la conjunta actuación de los acusados en forma tal que solo la victima, en su conciencia y en su intimidad, sabe realmente la gravedad de unos hechos incalificables, de otro.

El largo motivo casacional ha de ser rechazado.III.