STS 40/2007, 22 de Junio de 2010

Con fecha 11 de febrero de 2009 el Juzgado de lo Social núm. Tres de Badajoz dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) Don Primitivo, nacido el día 12 de septiembre de 1927 y con D.N.I NUM000, prestó servicios para el Banco Exterior de España hasta el día 29/12/1988. 2º) Mediante escrito de fecha 17 de julio de 1989 el Banco Exterior de España le notificó al actor que "al amparo de la facultad conferida por el artículo 31 del XIII Convenio Colectivo, el comité ejecutivo, en su sesión de 12 cte., ha acordado su pase a la situación de jubilación, en las condiciones establecidas en el mismo. Su jubilación surtirá efectos a partir del día 1 de agosto de 1.989. Desde la fecha de su baja en el Banco y de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Orden de 18 de enero de 1967 (B.O.E. de 26/1/67 ) dispondrá Vd. de un plazo máximo de tres meses para gestionar ante el I.N.S.S. la pensión de jubilación a conceder por el citado Organismo". 3º) Solicitada por el actor la pensión de jubilación, en fecha 27/1/89 le fue reconocida mediante resolución en la que se declaraba que los datos relativos a la prestación de jubilación eran los siguientes: total de años cotizados: 43, Base reguladora: 209.183, porcentaje de pensión 60. 4º) Mediante escrito de fecha 27 de mayo de 2008 el demandante solicitó del I.N.S.S. el abono de la mejora de 63 euros mensuales con efectos desde el día 1/1/2007, mejora prevista por la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre. 5º) En fecha 5/5/2008 la Dirección Provincial del I .N.S.S. se deniega la petición de mejora de pensión de jubilación anticipada al amparo de lo dispuesto en la Ley 40/2007 por no haberse extinguido el contrato de trabajo del que derivó el acceso a la jubilación anticipada por una causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, comprendida entre los supuestos recogidos en el artículo 208.1.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, requisito exigido por el apartado 1.b) de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 40/2007 de 4 diciembre. 6º) Por resolución de la Dirección Provincial del I .N. S.S. fecha 2/6/08 se deniega la reclamación previa interpuesta frente a resolución de fecha 5/5/08. 7º ) El cese del demandante en el Banco Exterior de España se produjo de forma voluntaria. 8º) La cuestión de fondo planteada, en cuantía económica inferior a

1.803 euros, afecta a un amplio colectivo de interesados."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Primitivo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a la mejora de su pensión de jubilación de 63 euros mensuales en 14 pagas con efectos de 1 de enero de 2007 con todas las consecuencias legales inherentes a este pronunciamiento, debiendo el I.N.S.S. y la T.G.S.S. abonarlas en tiempo y forma."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, la cual dictó sentencia en fecha 14 de julio de 2009, en la que consta el siguiente fallo: "Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Sr. LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz, en autos seguidos a instancia de D. Primitivo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida."

Por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 20 de octubre de 2009. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada con fecha 16 de marzo de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia, en el Recurso 186/2009 .

Por providencia de esta Sala de fecha 18 de marzo de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de junio de 2010.

El demandante prestó servicios para el Banco Exterior de España hasta el 1 de agosto de 1989, fecha en la que pasó a la situación de jubilación en virtud de acuerdo adoptado por la empleadora al amparo de la facultad que le concedía el artículo 31 del XIII del Convenio Colectivo. El 27 de mayo de 2008, el demandante solicitó del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el abono de una mejora de 63 euros mensuales al amparo de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 40/2007 de 4 de Diciembre. Su petición fue denegada por considerar el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que la extinción del contrato de la que derivó su jubilación anticipada no se había producido por causa no imputable a la voluntad del trabajador. La sentencia recurrida confirma lo resuelto por el Juzgado de lo Social, estimando la pretensión actora por considerar involuntario el cese del trabajador al no constar ninguna solicitud del mismo tendente a que la empresa hiciera uso de la facultad que le confería el artículo 31 del Convenio Colectivo de jubilar obligatoriamente al personal a partir de los sesenta años de edad y en cualquier momento posterior siempre que tenga acreditado quince años, al menos, de servicios efectivos y tenga derecho a pensión de la Seguridad Social, condiciones que se daban en el demandante.

Recurre la entidad gestora en casación para la unidad de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 16 de marzo de 2009 por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia .

En la sentencia de comparación se resuelve también acerca de la pretensión deducida por un antiguo trabajador del Banco Exterior de España, que pasó a la situación de jubilación anticipada el 21 de diciembre de 1988 al amparo de III Convenio Colectivo de empresa. Solicitada la mejora al amparo de la Ley 40/2007 de 4 de Diciembre y en concreto de su Disposición Adicional Cuarta , fue denegada su solicitud en la vía administrativa y confirmado lo resuelto por la sentencia referencial que no considera incluida la causa de extinción de quien reclama incluida en el artículo 208.1.1. de la Ley General de la Seguridad Social, concretamente en la letra f) que según la argumentación de la sentencia vendría referida a los contratos temporales regulados en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, mientras que el contrato del actor, de naturaleza indefinida, se habría extinguido por la causa contemplada en la letra f) del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, si bien entiende que la extinción no se produjo por causa imputable a la voluntad del actor éste no sería el único requisito exigible para acceder a la mejora sino que además sería preciso que la causa extintiva sea de las contempladas en el artículo 208.1.1. del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (extinción del contrato que constituye situación legal de desempleo).

Concurre entre ambas resoluciones la necesaria contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el único motivo con el que se instrumenta el recurso, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL alega la infracción por aplicación indebida de la Disposición Adicional Cuarta de la ley 40/2007 de 4 de diciembre .

La cuestión que se plantea, posibilidad de subsumir la jubilación anticipada forzosa en la letra f) del artículo 208.1.1. de la Ley General de la Seguridad Social ha sido resuelta en anteriores resoluciones, por todas STS de 05/05/2010 (RCUD 3695/2009 ), a cuya doctrina por razones de congruencia y homogeneidad hemos de estar.

Reproduciendo lo esencial de los términos de la citada sentencia, su tenor literal es el siguiente: "

Aduce, en segundo lugar, la recurrente infracción por aplicación indebida de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, aunque más bien su argumentación se refiere a interpretación errónea de dicho precepto legal, pues no es discutible que es esa Disposición la aplicable a la resolución del asunto. En efecto, según la entidad recurrente, por las razones que luego se analizarán con más detenimiento, no cabe subsumir la jubilación anticipada forzosa en la letra f) del artículo 208.1.1 de la LGSS, "pues tales causas de extinción están claramente referidas a los contratos temporales, regulados en el apartado 2 del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y a la causa de extinción que prevé el artículo

49.1,c) del ET, no pudiendo adaptarse al contrato que vinculaba al actor con el BEE, de naturaleza indefinida, el cual se extinguió por la causa prevista en la letra f) del apartado 1 del artículo 49 ya citado". Finalmente, como tercer motivo, concluye la recurrente que la sentencia recurrida se produce quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia en relación a la doctrina recogida en la sentencia alegada como contradictoria".

La doctrina correcta es la de la sentencia recurrida. Para llegar a esta conclusión resulta necesario hacer una breve explicación de la evolución normativa que ha desembocado en el precepto que se trata de aplicar e interpretar: la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 40/2007 . El origen de esta evolución se encuentra en el Real Decreto-ley 16/2001, de 27 de diciembre, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, que entró en vigor el 1 de enero de 2002 y que después se convirtió en Ley 35/2002, de 12 de julio. En el artículo 3 se estableció el derecho a la jubilación anticipada a los 61 años de quienes no tuvieran la condición de mutualista el 1 de enero de 1967 (hoy artículo 161 bis,2 de la LGSS ). Y en el artículo 4 se modificó la Disposición Tercera, apartado 1, norma 2ª de la LGSS, que regula la jubilación anticipada a los 60 años de los mutualistas, modificación encaminada a equiparar el tratamiento de este colectivo con el de los no mutualistas en el sentido de permitir unos coeficientes reductores de la pensión por jubilación anticipada menores al tradicional del 8 por ciento anual, cuando se acrediten determinados años de cotización, según una escala que se establece para ambos colectivos y que va del 7,5 por ciento al 6 por ciento de reducción anual. Pues bien, aparte de los años de cotización exigidos, el requisito común a ambos colectivos para poder disfrutar de esa escala reductora más beneficiosa era y sigue siendo éste: "Que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador. A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma".

Ahora bien, pese a la claridad del recién citado requisito -coincidente literalmente en el artículo 161.3, hoy 161 bis.2, y en la Disposición Transitoria Tercera ,1, norma 2ª de la LGSS- lo cierto es que la acreditación de la involuntariedad en el cese por parte del trabajador, negada en muchos supuestos por el INSS, ha dado lugar a una gran litigiosidad que, finalmente, llevó al legislador a introducir, mediante el artículo 3, Tres (respecto a los no mutualistas) y en el artículo 3, Cinco (respecto a los mutualistas) una aclaración tendente a poner fin a dicha litigiosidad. La aclaración consistió en añadir al precepto antes transcrito lo siguiente: "Se considerará, en todo caso, que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1 ". La interpretación de esta aclaración, habida cuenta de los precedentes y del propio tenor literal -"en todo caso"- nunca puede llevarnos a concluir que, acreditada la involuntariedad del cese del trabajador, como es, obviamente, el supuesto de jubilación forzosa, el trabajador no tenga derecho al coeficiente reductor mejorado por el simple hecho de que la jubilación forzosa no figura explícitamente entre las situaciones legales de desempleo contempladas en el artículo 208.1.1 de la LGSS .

Pero el problema surge cuando la Ley 40/2007 pretende cerrar el paso a una situación de desigualdad que venía siendo denunciada: los mutualistas que habían sido objeto de jubilación anticipada forzosa, esto es, con involuntariedad en su cese, antes del 1 de enero de 2002 no tenían derecho a la mejora del coeficiente reductor, habida cuenta de que éste se instauró, como hemos visto ya, a partir de esa fecha. Y, para conseguir ese objetivo, el legislador de 2007 introduce la Disposición Adicional Cuarta, mediante la cual se reconoce el derecho a unas determinadas mejoras de las pensiones de esos sujetos (entre 63 y 18 euros mensuales, según los años de anticipación en la jubilación), condicionando el derecho a obtener esa mejora a dos requisitos: a) Que se acrediten, al menos, treinta y cinco años de cotización. b) Que la extinción del contrato de trabajo del que hubiera derivado el acceso a la jubilación anticipada se hubiera producido por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador ...". Hasta aquí no se hubiera planteado problema alguno. Pero la citada Disposición añade inmediatamente: ".., comprendida entre los supuestos recogidos en el artículo 208.1.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ".

Es esa mención concreta la que conduce al INSS a estimar que existe un tercer requisito para acceder a la mejora en cuestión: que el cese en la relación laboral no solamente haya sido involuntario sino que además se haya debido a una de las descritas como situaciones legales de desempleo en el artículo 208.1.1 . Sin embargo, es posible hacer una interpretación no literal del citado precepto, que nos conduce a considerar bastante la involuntariedad en el cese para tener derecho a la mejora de la pensión, pese a que ese cese involuntario no sea encuadrable en ninguna de las situaciones legales de desempleo previstas en el artículo 208.1.1 de la LGSS . Dicha interpretación alternativa discurre por las siguientes vías argumentales.

En primer lugar, es rechazable toda interpretación que conduzca a la completa ineficacia de un precepto jurídico. Tal es nuestro caso. Piénsese que la jubilación anticipada solamente puede ser voluntaria, por iniciativa del propio trabajador, en cuyo caso es evidente que no se tendrá derecho a la mejora en cuestión, o forzosa, esto es, por iniciativa del empresario; pero en tal caso, que es el nuestro, según la tesis del INSS tampoco se tendría derecho a la mejora por no ser un supuesto de los del artículo 208.1.1 de la LGSS . En definitiva: nunca se tendría derecho a la mejora en cuestión, con lo que la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 40/2007 carecería por completo de eficacia normativa. Se podría argumentar que, para evitar este inaceptable callejón sin salida, el empresario debería despedir -rectius simular un despido del trabajador- supuesto sí contemplado en el artículo 208.1.1, y que, a continuación, el trabajador podría solicitar la jubilación anticipada. Pero se trataría de una pésima solución porque haría depender el derecho a la mejora de la perpetración de un fraude: el empresario no quiere, en puridad, despedir al trabajador -lo que, por cierto, le daría derecho a éste a poder lucrar prestación por desempleo- sino simplemente hacer uso de una causa de extinción expresamente pactada en el Convenio Colectivo y que permite al trabajador acceder a la pensión de jubilación.

En segundo lugar, la interpretación histórica y sistemática -sobre la base de lo anteriormente expuesto- conduce a la conclusión de que la mención del artículo 208.1.1 de la LGSS no tiene en la Ley 40/2007 un sentido restrictivo (solamente los supuestos en él contemplados pueden ser considerados ceses involuntarios) sino, por el contrario, aclaratorio: "en todo caso" esos ceses son involuntarios, lo cual no quiere decir que otros, como la jubilación anticipada forzosa, no lo sean. El hecho de que la fórmula empleada por la Disposición Adicional Cuarta difiera de la utilizada en el artículo 3 de la Ley 40/2007, al no incluir esa locución "en todo caso", solamente cabe atribuirlo a un defecto de técnica normativa perfectamente subsanable mediante la oportuna interpretación correctora.

Interpretación, en fin, que es la más conforme al principio de igualdad consagrado en la Constitución, pues se trata de que todos los mutualistas jubilados anticipadamente con carácter forzoso tengan el mismo tratamiento. Porque, si bien es cierto que el TC ha admitido que las diferencias de trato dimanantes de cambios normativos no necesariamente atentan al principio de igualdad, no es menos cierto que si es el propio legislador ordinario quien tiene la intención de evitar esa desigualdad no es constitucionalmente admisible hacer una interpretación de la legalidad ordinaria que, conculcando su espíritu, consagre el trato desigual que se pretende evitar o, al menos, paliar. Y que esa es la finalidad del legislador no puede cuestionarse, como hace la sentencia de contraste, sobre la base de una frase de la Exposición de motivos de la Ley 40/2007 en la que, según afirma la sentencia de contraste, "se concreta que las mejoras afectan a las pensiones causadas antes de 2002 por extinción del contrato por causa de despido". El error reduccionista de dicha frase del Preámbulo de la Ley 40/2007 es tan evidente que, de seguirla al pie de la letra, quedarían fuera de cobertura todas las demás extinciones distintas al despido contempladas en el artículo 208.1.1 de la LGSS, entre otras, la expiración del tiempo convenido (letra f).

Por todo lo expuesto en el fundamento anterior, no considera la Sala necesario entrar a examinar si es o no jurídicamente correcta la interpretación que hace la sentencia recurrida según la cual la jubilación anticipada forzosa, fundamentada en una cláusula de un Convenio Colectivo, no deja de ser una extinción que se produce por el transcurso de un determinado período de tiempo convenido, siquiera sea en sede colectiva, lo que permite encuadrarla en la letra f) del artículo 208.1.1 de la LGSS . En cualquier caso se trata de una interpretación mejor que la que conduce a la completa inoperancia de la Disposición Adicional Cuarta controvertida, como hemos señalado anteriormente.

Y, por las mismas razones, tampoco considera la Sala necesario recurrir a otra interpretación destinada a dar por cumplido el presunto requisito de la obligada incardinación en el artículo 208.1.1 como sería la siguiente. La jubilación forzosa pactada en el artículo 31.8 del Convenio Colectivo aplicable al caso, que hemos reproducido en el Fundamento de Derecho Primero, no opera automáticamente sino que depende del ejercicio de la voluntad unilateral extintiva del empresario: "El Banco podrá jubilar obligatoriamente al personal a partir de...". Por consiguiente, no sería una interpretación forzada reconducir dicha causa extintiva a la letra c) del artículo 208.1.1 de la LGSS : despido. Pero la Sala considera preferible interpretar que la mención del artículo 208.1.1 no es restrictiva sino meramente ejemplificativa, antes que esforzarse en reconducir la jubilación forzosa al artículo 208.1.1 de la LGSS. Y es en este sentido en el que la doctrina debe ser unificada."

La doctrina de mérito es de aplicación al supuesto contemplado en el presente recurso dada la igualdad sustancial de las controversias.

Por lo expuesto y visto el informe del Ministerio Fiscal procede la desestimación del recurso sin que haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.