STSJ Andalucía 1113/2010, 13 de Abril de 2010
| Ponente | JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD |
| ECLI | ES:TSJAND:2010:1035 |
| Número de Recurso | 3859/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1113/2010 |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso.- 3859/09 (L), sent. 1113 /10
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
D. JOAQUÍN LUIS SANCHEZ CARRIÓN, Presidente
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
D. BENITO RECUERO SALDAÑA
En Sevilla, a trece de abril de dos mil diez.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1113 /10
En el recurso de suplicación interpuesto por MONTREL S.A., representado por el Sr. Letrado D. Fernando Azcona Recio, contra el auto de 2 de julio de 2009 dictado por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en sus autos núm. 590/08 en ejecución de sentencia; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.
Según consta en autos, el recurrente fue demandado por el Sr. Alexander, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 20 de octubre de dos mil ocho se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión y optando la empresa por la readmisión (f. 221); declarada firme la sentencia es iniciada la ejecución (f. 233) por los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la readmisión definitiva. Se opuso la empresa y tras comparecencia incidental fue dictado AUTO de 20-5-09 por el que se acordaba seguir la ejecución de la sentencia en lo relativo a los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta el 6-11-08. Recurrido en reposición y tramitado se dicta nuevo AUTO de 2-7-09 desestimándolo.
En el citado auto de 20-5-09 y como hechos probados se declararon los siguientes: "
En los autos número 590/2008 se dictó sentencia el 20/10/08 en la que estimando la demanda se declaraba improcedente el despido de Alexander, condenándose a la demandada MONTREL SA a que a su elección le readmitiera en las mismas condiciones que disfrutaba con anterioridad al despido o le indemnizara en la suma que en la misma consta y que en todo caso, le abonase los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia, habiendo optado la demandada mediante escrito presentado el 31/10/08 por la readmisión del actor.
La citada sentencia declaraba probado un salario de 53'92 euros/día; una antigüedad en la empresa demandada de 23/10/00, y con categoría profesional de OFICIAL 2ª.
En escrito presentado con fecha 19/1/09, la parte actora solicitaba la ejecución de la sentencia alegando encontrarse en IT desde el 7/11/08, anterior al fijado para la reincorporación 10/1 1/07 así como no habérsele abonado los salarios de tramitación, acordándose por providencia de 21/1/09 citar a las partes de comparecencia a fin de ser oídas antes de acordar lo procedente.
El 2/2/09 presento escrito la parte demandada en el que hacia constar motivos por los que no se habían abonado los salarios de tramitación, acordando por providencia de 6/2/09,, no haber lugar a proveer sin perjuicio de su derecho a reiterar las alegaciones en el acto de la comparecencia señalada, la cual tuvo lugar dicho dia con la asistencia de ambas partes y el resultado que consta en acta."
En el Auto de 2-7-09 constan como hechos los siguientes:
"Con fecha de 20/5/09 se dictó Auto por este Juzgado en las presentes actuaciones, el cual, tras su notificación a la parte demandada el 28/5/09, fue recurrido en reposición por dicha parte mediante escrito con entrada en el Juzgado Decano el 5/6/09, por los motivos que constan en dicho escrito. Admitido a trámite por providencia de 15/6/09, se dio traslado por cinco días a la contraparte, habiendo sido impugnado el recurso mediante escrito que tuvo entrada en esta Secretaria el día 29/6/09."
El ejecutado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.
Frente al auto de 2-7-09 desestimatorio del recurso de reposición, se alza el ejecutado por el cauce del apartado c) del art 191 LPL, denunciando la infracción del art. 56 ET y de la STS 22-3-99 . Argumenta que el actor estaba de alta en el epígrafe IAE 999, otros servicios, desde el 19-4-04, más en otros dos epígrafes desde marzo del 2008, de ello se deduce que es un empresario, con una actividad económica, de estimación objetiva, incompatible con la percepción de salarios de tramitación; y en todo caso el rendimiento mínimo es el SMI que habría que descontar de los salarios de tramitación debidos.
El actor fue despedido el 20-5-2008 y el 7-11-08 inicia una situación de IT (f. 234). El actor se encuentra de alta como autónomo en diversas actividades desde el año 2004, otros servicios, y desde marzo de 2008, en carnicerías y puestos alimenticios, ¿se le debe descontar por salarios en otro empleo ex art. 57.2 ET ?
El impugnante, el actor, sostiene que de le deben abonar 171 días de salarios de tramitación; que el alta en el IAE no es "otro empleo" pues el actor estuvo compatibilizando desde el 2004 el empleo por cuenta propia con el empleo por cuenta ajena; y que la empresa no ha probado lo percibido y lo alega en ejecución; concluye con la tesis de que los salarios de trámite indemnizan una merma de ingresos por perdida de un concreto empleo.
Los salarios de tramitación se perciben hasta que se notifique la sentencia o hasta que el trabajador hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, entonces se descuenta este importe de los salarios que correspondan.
Exige, por tanto, el citado precepto la prestación de servicios en otro empleo, por cuenta propia o ajena, y la prueba por el empresario de lo percibido (STS 2-6-92, RJ 4511 ; STSJ C.Valenciana 8-6-00, AS 4423 ). A falta de prueba del importe de los salarios, si se ha probado únicamente la prestación de servicios y su duración, se aplica el salario mínimo interprofesional (STS 10-10-07, RJ 8488 ), con la inclusión de las pagas extraordinarias, siendo, entonces, carga procesal del trabajador la acreditación de que han concurrido circunstancias por las que se ha percibido una retribución menor (STS 31-1-96, RJ 490; STSJ Murcia 4-3-97, AS 1200; SSTSJ Castilla-La Mancha 6-3-97, AS 1027; 5-6-00, AS 1851; STSJ País Vasco 26-9-00, AS 3433 ). El descuento no es por el total percibido en ese otro empleo alternativo, sino solamente durante los períodos concurrentes de la actividad productiva y de los salarios de trámite y en proporción a la retribución respectiva dentro de dichos períodos (SSTS 18-4-07, RJ 3540; 1-2-04, RJ 3398 ).
El presupuesto básico es el trabajo alternativo realizado por el trabajador y su fundamento doctrinal radica en la naturaleza indemnizatoria de estos salarios, que no proceden cuando no ha habido pérdida de ingresos.
La prestación de trabajo en el tenor literal de la ley se refiere a trabajos por cuenta ajena (empleo o colocación alternativa) pues esta es la que permite la determinación de un salario a reducir. No obstante, en el caso de que el trabajador haya desarrollado trabajos por cuenta propia, procede igualmente la reducción de los salarios de tramitación en función de los ingresos obtenidos, y si no se logra probar éstos, las posiciones doctrinales oscilan entre su supresión total y la reducción en cuantía equivalente al salario mínimo interprofesional. Así, se ha admitido como factor de exclusión de los salarios de trámite la realización de actividades por cuenta propia (STS 22-3-99, RJ 2210; STSJ Madrid 16-4-98, AS 1340; STSJ Cataluña 14-12-99, AS 3978 ).
La citada STS de 10-10-2007 (RJ 8488 ) fija la siguiente doctrina:
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Corresponde al empresario que despide acreditar el monto de los salarios percibidos por el trabajador en empleo diverso y concurrente con el período de salarios de tramitación.
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Si la empresa no acredita la cuantía de lo percibido por el trabajador despedido, se presume que cobra el SMI.
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Las reglas...
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