STS, 2 de Febrero de 2010
| Ponente | MARIANO SAMPEDRO CORRAL |
| ECLI | ES:TS:2010:886 |
| Número de Recurso | 1587/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil diez.
Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por la Procuradora Dª Mª Isabel Campillo García en nombre y representación de Agustina, contra la sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2.009, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con sede en Bilbao en el recurso de Suplicación núm. 245, interpuesto por Agustina, contra la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2.008, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, en los autos núm. 593/2008, seguidos a instancia de Agustina, sobre reclamación de cantidad contra el Fondo de Garantía Salarial. Es parte recurrida FOGASA, representada por el Abogado del Estado.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Sampedro Corral,
La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, contenía como hechos probados: " Primero.- La actora prestó servicios por cuenta y órdenes de la mercantil Sutegui SL, siendo objeto de un despido objetivo.
Mediante sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao se dictó sentencia condenando a la demandada Sutegui SL, a abonar a la actora la suma de 3047'65 euros de indemnización, y la suma de 1896'46 euros por falta de preaviso, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder al FOGASA en caso de insolvencia empresarial.
La empresa Sutegui SL se encuentra en situación de concurso de acreedores, emitiéndose por la Administración concursal certificación de deuda para la presentación del expediente ante el FOGASA.
El 25 de junio de 2007 la demandante solicitó al Fogasa la prestación indemnizatoria derivada de la extinción de su contrato de trabajo, dictándose resolución por la que se declaró el derecho de la actora al percibo e 2764'19 euros, denegándose el reconocimiento de cantidad alguna por la falta de preaviso al no tener la misma naturaleza salarial sino indemnizatoria". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Desestimando íntegramente la demanda presentada por Agustina frente a FOGASA debo absolver y absuelvo al organismo autónomo demandado de las pretensiones formuladas en su contra".
La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: " Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Agustina frente a la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2.008 (autos 593/2008) dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vizcaya en procedimiento sobre reclamación de cantidad instado por la recurrente contra el Fondo de Garantía Salarial, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada".
La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso 438/2002, de fecha 13 de noviembre de 2.003, habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.
El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 26 de mayo de 2009 . En él se alega como motivo de casación, la infracción de lo dispuesto en el art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores, por cuanto efectúa una interpretación restrictiva del precepto.
Por providencia de esta Sala dictada el uno de octubre de 2.009, se admitió a trámite el recurso, dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.
Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 26 de enero pasado.
1. La parte actora -hoy recurrente- ha interpuesto recurso de unificación de doctrina frente a la sentencia dictada por la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que, confirmando la pronunciada en instancia, ha desestimado la demanda deducida por el demandante frente al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), interesando el abono del importe de la falta de preaviso por la extinción del contrato, ex artículo 52.c) ET .
El demandante, despedido por causas objetivas, obtuvo sentencia en la que se le reconoció una determinada cantidad por indemnización y otra -1896'46 euros- por falta de preaviso. La empresa se encuentra en situación de concurso de acreedores, emitiéndose por la Administración concursal certificación de la deuda para la presentación del expediente ante el Fondo de Garantía Salarial. La Sala de suplicación, como antes expusimos, confirma la decisión del Juez de lo social desestimatoria de la pretensión deducida en demanda. Argumenta y afirma al efecto, que, a pesar de que la compensación económica por la falta de preaviso tiene naturaleza indemnizatoria, el art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores, no concede al trabajador el amparo económico del Fondo Público garantizador, dado que el trabajador dado que el pago de indemnizaciones con base en dicho precepto, aunque incluye genéricamente las señaladas en el art. 52 ET, se refiere exclusivamente a las indemnizaciones reparatorias de la pérdida de empleo, pero no a la compensación económica por la citada falta de preaviso.
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La parte recurrente ha propuesto como sentencia contraria para justificar el presupuesto de contradicción la dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Cataluña de 13 de noviembre de 2.003 (Rec. 8777/02). Esta resolución Judicial firme resuelve una reclamación actuada por una trabajadora despedida por causas objetivas y, tras diversos avatares procesales -que no afectan al caso- obtiene, en lo que ahora importa, sentencia que condena a la empresa a que le satisfaga la cantidad correspondiente por preaviso. Interesada la ejecución de la sentencia, y una vez declarada la insolvencia empresarial, solicita de FOGASA el abono de las cantidades reconocidas en sentencia en concepto de indemnización y de mes de preaviso, pretensión que reproduce en la vía judicial ante la denegación del Ente Gestor.
La Sala de suplicación estima la pretensión deducida en demanda. Razona, al respecto, que tras la redacción operada en el art. 33.2 ET por mor de la Ley 60/97 de 19 de diciembre, se incluye la responsabilidad de dicho organismo respecto del pago de las indemnizaciones correspondientes a despido o extinción de contrato de trabajo por necesidad de amortizar puestos de trabajo ex art. 52.c) ET, lo que comprende asimismo el abono de un mes de preaviso, y de suyo determina la responsabilidad del FONDO por dicho concepto.
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Un exámen comparativo entre la sentencia impugnada, y la contraria permite concluir que, en el caso presente, concurre el presupuesto de contradicción exigido por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, al concurrir la identidad legal, que habilita el juicio positivo de contradicción, quedando constreñido el núcleo de la contradicción a la determinación de si el art. 33.2 ET opera o no sin limitación alguna, es decir si, cuando dicho precepto establece la responsabilidad del FOGASA por las indemnizaciones fijadas en sentencia conforme a los arts. 50, 51 y 52 ET, se debe incluir o no la compensación por falta de preaviso; y en la resolución de esta cuestión sustancialmente idéntica, las sentencias que se confrontan llegan a pronunciamientos contradictorios: la sentencia impugnada da una respuesta negativa desestimando la pretensión actora, en tanto que la de contraste estima tal pretensión.
1.- En su evolución histórica lo que ha caracterizado al Fondo de Garantía Salarial -creado en el ordenamiento jurídico español por la Ley 16/76, de 8 de abril de Relaciones Laborales ; su artículo 31 contenía su regulación esencial, cuyo funcionamiento y vigencia se produjo a partir del Real Decreto. 317/1977 de 4 de marzo, que desarrollo las disposiciones de la citada Ley- es una mayor precisión en su contenido garantizador, tal como se produjo en los artículos 33, 51.1 y 56.4 del Estatuto de los Trabajadores, y en las modificaciones posteriores realizados por la Ley 32/84 -de carácter sustancial en cuanto reformó en forma trascendente la normativa del Fondo de Garantía Salarial, contenida en el art. 33 ET, al que modificó en varios puntos derogando, concretamente, el ordinal 4 del art. 56 ET . Posteriormente la Ley 45/2002, de 12 de diciembre modificó el nº 1 del repetido art. 33 y el Real Decreto Ley 5/2006 de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo, cambió el párrafo segundo del nº 1 del art. 33 .
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- A tenor de la vigente legislación el contenido garantizador se encuentra recogido en los párrafos 1 y 2 del citado artículo 33. El ordinal 1 extiende la garantía aseguradora a "la cantidad reconocida como tal en el acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en el supuesto que legalmente proceda"; se impone, en este caso, un máximo de 150 días, y un salario máximo equivalente "a la cantidad resultante de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional diario". El numeral 2 asegura las "indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 de esta Ley y de extinción de contratos conforme al art. 64 de la Ley 22/2003 de 9 de julio Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente proceda. En todos estos casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional". Añade el párrafo segundo de este ordinal que "el importe de la indemnización... se calculará sobre la base de 30 días por año de servicio con el límite fijado en el párrafo anterior".
De lo señalado en los anteriores preceptos no se desprende en forma alguna que la garantía pública aseguradora se extienda también al preaviso litigioso, en el ámbito indemnizatorio ex art. 33.2 ET ., por lo que el juzgador no puede extender, en el ámbito de interpretación, so pena de invadir la competencia correspondiente al legislador, la garantía pretendida a un supuesto no contemplado expresamente por la Ley. De otra parte, son argumentos para llegar a semejante conclusión los siguientes: 1) El art. 53 ET, bajo la rúbrica "Forma y efecto de la extinción por causas objetivas", distingue entre los efectos de la extinción (apartado b)"Poner a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización por veinte días de año de servicio" y (apartado c) "La concesión de un plazo de preaviso de 30 días". Se distingue pues, claramente, lo que es la indemnización y lo que es un concepto diferenciado de preaviso, cuya naturaleza no se define pero, que en todo caso tendría un carácter más próximo al salarial, y prueba de ello es que en caso de revocación de la sentencia extintiva de la relación laboral el trabajador tendría que devolver la indemnización, pero no la cantidad que hubiera podido percibir por el preaviso, según establece el art. 123.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, al prescribir que "Cuando se declara improcedente o nula la decisión extintiva se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al periodo de preaviso". 2) También, desde un punto de vista de interpretación sistemática el propio artículo
33.8 ET establece que "El Fondo de Garantía Salarial abonará el 40% de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del art. 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del artículo 52, o conforme al art. 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ". Resulta claro, también en este precepto, que la referencia a la garantía aseguradora se hace en relación a la indemnización legal, a la que se refiere el art. 33.2 ET, que no comprende, como antes se ha dicho, y ahora se repite cantidad alguna por el concepto de preaviso.
En virtud de lo expuesto procede desestimar el presente recurso de casación, sin imposición de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 33.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Mª Isabel Campillo García en nombre y representación de Agustina, contra la sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2.009, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con sede en Bilbao en el recurso de Suplicación interpuesto por dicha, contra la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2.008, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, en reclamación de cantidad contra el Fondo de Garantía Salarial. Sin imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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