STS, 3 de Febrero de 2010

Con fecha 16 de septiembre de 2008, el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por D. Benito contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el actor tiene cubierto el periodo de carencia mínima exigido para causar derecho a la pensión de jubilación reclamada, fijándose el porcentaje de la pensión reconocida en un 65% a aplicar sobre una base reguladora de 557,43 euros mensuales, con efectos económicos desde el 28 de julio de 2006, y todo ello con las mejoras y revalorizaciones que correspondan, condenando a las demandadas a estar y pasar por tales pronunciamientos y al abono de la prestación reclamada.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO- El demandante, Benito, nacido el 2 de diciembre de 1939, con D.N.I. núm. NUM000, y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM001, formuló el 28 de julio de 2006, solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación que le fue denegada por resolución del Instituto demandado de fecha 7 de agosto de 2006. SEGUNDO.- El actor acredita como cotizados al Régimen General de la Seguridad Social en el periodo comprendido entre el 10/11/65 al 1/12/04, un total de 4.510 días, incluidos los correspondientes a gratificaciones extraordinarias. TERCERO.- El demandante prestó servicios al Estado en la Administración Militar desde el día 20 de septiembre de 1960 hasta el 6 de abril de 1965, periodo en el que se comprende el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio desde el 20 de septiembre de 1960 al 20 de junio de 1961. CUARTO.- Formuló reclamación previa el 12 de septiembre de 2006, que fue desestimada por resolución de 26 de septiembre de 2006. QUINTO.- El Sr. Benito pretende que en la determinación del periodo de carencia mínima se tenga en cuenta como periodos efectivos de cotización, el periodo de tiempo que excede del invertido en la prestación del servicio militar obligatorio, esto es, 2 años, 9 meses y 10 días; y, que reconocida la pensión se le aplique la bonificación por edad a 01/01/67, con un porcentaje del 65% sobre la base reguladora de la pensión de jubilación. SEXTO.- De estimarse la demanda la base reguladora de la prestación reclamada alcanza a 557,43 euros. SEPTIMO.-La fecha de efectos por conformidad de las partes se fija en el 28 de julio de 2006.".

Contra la anterior sentencia, el letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia en fecha 6 de marzo de 2009, en la que consta el siguiente fallo: "Que, estimando el recurso interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número Cuatro de Gijón, recaída en autos núm. 884/06, seguidos a instancia de D. Benito contra el citado recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, revocamos dicha Resolución y desestimando la pretensión del actor ejercitada en la instancia, absolvemos a la Entidad Gestora.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la Procuradora Dª Myrian Alvarez del Valle Lavesque, en nombre de D. Benito, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 16 de marzo de 2007 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 27 de enero de 2010, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de los Social número 4 de los de Gijón dictó sentencia el 16 de septiembre de 2008, autos 884/06, estimando la demanda formulada por D. Benito contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, declarando que el actor tiene cubierto el período de carencia mínima exigido para causar derecho a la pensión de jubilación reclamada.Tal y como resulta de dicha sentencia el actor acredita como cotizados al Régimen General de la Seguridad Social un total de 4.510 días, incluidos los correspondientes a gratificaciones extraordinarias, habiendo prestado servicios al Estado en la Administración Militar, desde el 20 de septiembre de 1960 hasta el 6 de abril de 1965, periodo en el que se comprende el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio desde el 20 de septiembre de 1960 hasta el 20 de junio de 1961.

Recurrida en suplicación por las demandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia el 6 de marzo de 2009, recurso 2790/08, estimando el recurso formulado, revocando la sentencia impugnada y desestimando la pretensión del actor formulada en la demanda. La sentencia entendió que al actor no le es aplicable lo dispuesto en el artículo 32.3 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas, pues el mismo se saca de su contexto, ya que el artículo 2 de dicha norma, establece el ámbito personal de aplicación, que es el personal comprendido en el ámbito de cobertura del Régimen de Clases Pasivas, al que no pertenece el actor. Continúa razonando la sentencia que, al no serle aplicable dicha normativa, el actor no tiene derecho a la pensión de jubilación solicitada, al no acreditar suficiente periodo de carencia -al no considerarse periodo de servicios al Estado el que exceda de la realización del servicio militar obligatorio-, careciendo, por tanto, de sentido la discusión sobre si lo computable son los periodos de exceso del servicio militar obligatorio en la duración legal de cada momento o si, como apreció la juzgadora de instancia, los nueve meses a que se redujo en los últimos tiempos la duración de dicho servicio militar.

Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 16 de marzo de 2007, recurso 4623/05, firme en el momento de publicación de la recurrida.

La parte demandada ha impugnado el recurso habiendo informado el Ministerio Fiscal que considera improcedente el recurso.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el l6 de marzo de 2007, recurso 4623/05, estimó el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Francisco y, estimando en parte el interpuesto por el INSS, frente a la sentencia dictada el 28 de junio de 2005 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Gijón, en el proceso seguido a instancia de dicho litigante contra la Entidad Gestora de la Seguridad Social, y de la Tesorería General de la Seguridad Social, declaró que el actor tiene derecho a percibir, desde el 21 de enero de 1998, una pensión de jubilación del 80% de la base reguladora mensual de 782'70 euros más las revalorizaciones reglamentarias establecidas, condenando al INSS a su abono y absolviendo a la TGSS. Consta en dicha sentencia que el actor tiene reconocida una pensión de jubilación, con efectos económicos de 21-1-1998, del 77% de una base reguladora de 782'70 euros, habiendo prestado servicios al Estado en la Administración militar del 2-10-1953 al 30-6-1955, de los que del 2-10-1953 al 2-7-1954 se corresponden con los propios del servicio militar obligatorio y el resto exceso del tiempo de duración de dicho servicio. La sentencia entendió que los días en que el actor prestó servicios para la Administración Militar, más allá de los que correspondía al servicio militar obligatorio, han de ser tenidos en cuenta como servicios prestados al Estado, lo que los asimila a días cotizados, en virtud de lo establecido en el artículo 32.3 del Real Decreto legislativo 670/1987 de 30 de abril, en relación con el artículo 2.1 de dicho texto legal, por lo que el porcentaje de la pensión de jubilación -ya reconocida al actor- ha de elevarse al 80%.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ya que en ambos supuestos se trata de trabajadores que prestaron servicios al Estado en la Administración militar, durante un periodo prestando el servicio militar obligatorio, continuando prestando dichos servicios, tras finalizar dicho periodo, interesando que este último periodo sea considerado como de servicios al Estado, en consecuencia, como cotizado, a efectos de pensión de jubilación, en aplicación de lo establecido en el artículo 32.3 del Real Decreto Legislativo 670/87, de 30 de abril que aprobó el texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado. Es irrelevante a efectos de la contradicción, que en la sentencia recurrida se reclame el derecho a la pensión de jubilación, en tanto en la de contraste se reclama mayor porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación que ya había sido reconocida, pues lo relevante es que en ambos procesos se discute la validez o eficacia prestacional, como período cotizado o asimilado a la cotización, del tiempo del servicio militar calificado como "voluntario" prestado por los actores de ambos asuntos en una época en la que resultaba de aplicación idéntica normativa (fundamentalmente la ley de 8 de agosto de 1940 ) habiendo llegado la sentencias comparadas a resultados contradictorios, pues en tanto la sentencia recurrida no computa dichos periodos, si lo hace la sentencia de contraste.

El recurrente alega infracción de los artículos 2.1 j) y 32.3 del R.D.L. 670/1987, de 30 de abril, en relación con los artículos 1.1 y 4.1 del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de Seguridad Social, así como de la doctrina de esta Sala en relación con la interpretación de la D.T. 3ª de la LGSS, D.T. 4ª del R.D. 1799/85 (STS 21/1/93 ); artículo 161 LGSS (STS 18-5-92, recurso 2799/91 y 9-11-99, recurso 4916/98 ); y artículo 162 LGSS .

La cuestión ha sido ya unificada por esta Sala, en sentencia de 23-11-2009, recurso 1152/09, en asunto que guarda similitud con el ahora debatido, a cuya doctrina debemos atenernos por un principio elemental de seguridad jurídica, al no haberse producido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial.

En la citada sentencia se contiene el siguiente razonamiento: " En efecto, ni la ya derogada Ley de 8 de agosto de 1940 (BOE 22/8/1940), de Reclutamiento y Reemplazo del Ejército, ni su Reglamento provisional aprobado por Decreto de 6 de abril de 1943 (suplemento al BOE de 3-7-1943 ), normas conforme a las cuales hubo de prestar el demandante el servicio militar durante los casi 16 meses comprendidos entre el 19 de marzo de 1959 y el 10 de julio de 1960, asimilaron tal período al trabajo por cuenta de los Institutos armados ni contemplaron obligación alguna de las autoridades militares en orden a una supuesta afiliación, alta o cotización de los soldados a cualquier sistema de cobertura social pública o privada. En los artículos 338 a 358 del referido Reglamento se regula en detalle, y de manera ciertamente compleja, la institución de los "voluntarios" y en tales preceptos puede advertirse la absoluta identidad, en lo referente a la innecesariedad de alta y/o cotización en cualquier sistema de previsión social pública, entre quienes prestaban el servicio militar "obligatorio" y los voluntarios "sin premio", ninguno de los cuales tuvo nunca carácter o naturaleza profesional.

Como puso de relieve desde antiguo la doctrina científica de la época, "según la Ley de Reclutamiento y Reemplazo del Ejército de 8 de agosto de 1940 (art. 10 ), los voluntarios convienen con la Administración un contrato que no pueden rescindir hasta pasar y transcurrir el tiempo pactado; no se olvide, sin embargo, que en nuestro sistema no hay verdaderos voluntarios, por la sencilla razón de que la prestación del servicio militar es una prestación obligatoria; el voluntario lo único que decide libremente es el comienzo adelantado de la prestación y quizá el lugar en que se realiza ésta".

La distinción que en aquella vieja normativa se hacía entre el servicio militar voluntario y el obligatorio no excluía la obligatoriedad real, en todo caso, de la totalidad de la prestación militar pues la "voluntariedad" sólo hacía referencia a la posibilidad de prestar el servicio antes de las fechas propias del reemplazo normal del soldado, dándole la oportunidad de obtener condiciones menos gravosas, como, por ejemplo, la elección de destino o incluso el recorte en la duración de la prestación efectiva, pero sin que ello supusiera en absoluto la alternativa de incorporarse o no a filas (verdadera voluntariedad), ni mucho menos que la denominada prestación "voluntaria" adquiriera alguna connotación funcionarial que pudiera determinar cualquier tipo de cotización.

El artículo 3º de la Ley de 8 de agosto de 1940 estableció una duración de 24 meses del servicio militar, distribuidos en un primer plazo variable ("reclutas de Caja"), otro de 2 años de "Servicio en filas" y un tercero ("Reserva") hasta completar los 24 de servicio. El artículo 10º contemplaba el "voluntariado" con la previsión de que "se admitirán soldados voluntarios, sin premio, como actualmente, si bien por el plazo mínimo de tres años, no pudiendo, hasta cumplirlo, rescindir por causa alguna el compromiso contraído". De forma muy parecida o, mejor, con la misma filosofía, la posterior regulación de la Ley 55/1968, de 27 de julio, General del Servicio Militar, dispuso que el servicio militar de cada reemplazo tendría la duración normal de 18 años, distribuidos en tres períodos denominados de "disponibilidad", "actividad" y "reserva". El primero, el de "disponibilidad", no tenía asignada una duración fija, pero el segundo, el de "actividad", igual que el anteriormente denominado "servicio en filas", debía durar 2 años divididos a su vez en otros dos períodos denominados "servicio en filas" y "servicio eventual". La duración del "servicio en filas" pues, según el art. 59 de la Ley 55/1968, sería la fijada por el Gobierno a propuesta de cada Ejército entre los quince y los veinticuatro meses para el voluntariado normal y entre los quince y los dieciocho meses para el personal procedente del reclutamiento obligatorio. En el período denominado "de servicio eventual", cualquier soldado citado anteriormente habría de completar los dos años en situación de actividad. Parece claro pues que, pese a la complejidad de la regulación, en todo caso, la situación de actividad o de "servicio en filas" tenía prevista una duración normal de dos años, tanto para los soldados que prestaban el servicio militar obligatoriamente con su reemplazo como para quienes lo hacían "sin premio", es decir, sin cualquier tipo de compensación económica, en otra época de manera limitadamente voluntaria.

Tanto entonces como después, incluso tras la aprobación de la Ley 19/1984, de 8 de junio, del Servicio Militar, y al menos hasta la promulgación de la Ley Orgánica 13/1991, vigente hasta el 8 de diciembre de 2005, fecha ésta de entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, quienes cumplían el servicio militar, con su reemplazo o antes o después de éste, estaban vinculados a las Fuerzas Armadas por una relación de servicios de carácter no profesional que ni puede asimilarse al trabajo por cuenta ajena ni tenía normativamente prevista cualquier obligación cotizatoria o de afiliación social pública.

Es claro, pues, que durante todo el período en el que el demandante realizó su servicio militar nunca estuvo comprendido en el ámbito de cobertura de cualquier sistema público de previsión social y, precisamente por las fechas en las que sirvió en el Ejército, anteriores con mucho al 31 de diciembre de 1984, tampoco le resultaba de aplicación (art. 3.1 .d) el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril .

Es más, al margen de los derechos de protección a la salud o a la asistencia sanitaria durante la prestación militar que pudieran derivarse de la Ley 28/1975 sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas y, por supuesto, sin perjuicio igualmente de los derechos que pueda llegar a reconocer en su día la futura regulación reglamentaria a la que alude el artículo 125.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, lo que resulta meridianamente patente es que, ni siquiera en cumplimiento del Texto Refundido de Clases Pasivas se podría incluir al actor en su ámbito de aplicación porque, conforme dispone su artículo 32.3, ni el servicio militar obligatorio ni el tiempo equivalente a éste (es decir, el mal llamado "voluntario"), "no se entenderá como de servicios al Estado" a los efectos de la cobertura en dicho sistema. Y si no hubo cotización, ni la más mínima obligación de efectuarla, mal puede reconocerse el cómputo recíproco que se estableció en 1973 "entre aquellos Regímenes Especiales de la Seguridad Social que, sin haberlo reconocido expresamente entre sí en sus respectivas normas particulares, coincidan en tenerlo establecido con el Régimen General" (art. Único.1 del Real Decreto 2957/1973, de 16 de noviembre ), y que permite tal efecto desde 1991 respecto de quienes acrediten cotizaciones en el Régimen de Clases Pasivas del Estado y en el Régimen General y regímenes especiales del sistema de la Seguridad Social o sustitutorios de aquéllos (art. 1º.1 Real Decreto 691/1991, de 12 de abril ).

Tampoco resulta aquí de aplicación, en fin, la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas respecto a la letra a) del punto 4 de la Sección J del Anexo VI del Reglamento (CEE) nº 1408/71, esto es, la sentencia de 13 de noviembre de 1997 (TJCE\1997\238 ), no sólo porque, como vimos, la normativa interna española no equipara el servicio militar a períodos de trabajo por cuenta ajena o a períodos asimilados, pues la nuestra se trataba de una relación de servicios de naturaleza no profesional, sino también, y fundamentalmente, porque la Sección D del referido Anexo IV del Reglamento 1408/71, es decir, el relativo a España, contiene una regulación por completo diferente a la que contempla la mencionada Sección J para los Países Bajos, y es a éstos a los que se refiere la citada sentencia del Tribunal europeo.".

De conformidad con lo razonado procede la desestimación del recurso formulado, sin que proceda entrar a analizar las restantes cuestiones planteadas pues, al resolver que el período de servicio militar voluntario realizado por el actor no se considera período de servicios prestados al Estado, no cabe resolver si el periodo de servicio militar obligatorio ha de considerarse de 24 meses o de 9 meses, ni la fecha de efectos de reconocimiento.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.