STS 44/2010, 18 de Febrero de 2010

- El Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Padrón dictó sentencia de 19 de abril de 2004 en el procedimiento de menor cuantía n.º 203/1995, cuyo fallo dice:

Fallo

Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta a instancia de D. Celestino, D.ª Petra y de

4. Eutimio, representados por la Procuradora de los Tribunales Srª. Sánchez Silva, contra Renfe, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Regueiro Muñoz y D. Alvaro, declarado en rebeldía debo declarar y declaro la responsabilidad civil de los demandados y debo condenar y condeno a los demandados a abonar conjunta y solidariamente la cantidad de 144 821,15 euros a D. Celestino y a D.ª Petra, por daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su hijo menor y la cantidad de 1 826'55 euros por gastos funerarios y la cuantía de 18 807'93 euros a D. Eutimio por el fallecimiento de su hermano, devengando dichas cuantías el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda.

»Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta a instancia de D. Jesús, D.ª Almudena y D. Onesimo, representados por el Procurador de los Tribunales, Sr. Paz Montero, contra Renfe, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Regueiro Muñoz y D. Alvaro, declarado en rebeldía, debo declarar y declaro la responsabilidad civil de los demandados y la obligación de la Red Nacional de Ferrocarriles Españoles (Renfe) de dotar al paso a nivel e inmediaciones sito en A Rua, municipio de Padrón, de las medidas de seguridad, protección y advertencia que sean necesarias para salvaguardar la seguridad de las personas y debo condenar y condeno a los demandados a abonar a D. Jesús, D.ª Almudena la cuantía de 144 821'15 euros por daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su hijo menor y la cantidad de 553'48 euros por gastos funerarios y la cuantía de 18 807'93 euros a D. Onesimo por el fallecimiento de su hermano, devengando dichas cuantías el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda. »No se realiza expresa imposición de las costas procesales».

- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. En el presente pleito, los actores ejercitan la acción de reclamación de cantidad derivada de la responsabilidad civil extracontractual o aquiliana, dimanante de los daños y perjuicios irrogados, como consecuencia del fallecimiento de D. Íñigo y de D. Modesto, el día 19 de marzo de 1994, cuando circulaban en el ciclomotor marca vespino, por el lugar de Carabelas, resultando arrollado dicho ciclomotor por el tren 2751-regional, a su paso por el paso a nivel sin barreras conocido como el paso de "A Rua". A tal efecto, D. Jesús, D.ª Almudena y D. Onesimo, interesaron el dictado de sentencia por la que se declare la obligación de la Red Nacional de Ferrocarriles Españoles (Renfe) de dotar al paso a nivel e inmediaciones sito en A Rua, municipio de Padrón, de las medidas de seguridad, protección y advertencia a los usuarios de las vías que colindan con la misma y la cruzan, necesarias para evitar riesgos en las personas y en las cosas, atendiendo a las circunstancias de la zona y en particular el cercamiento de la vía al paso por la población y dotación de barreras o mecanismos de obligada detención de vehículos y personas ante la proximidad del tren en el referido paso a nivel y además que se declare la responsabilidad civil de los demandados, Renfe y

D. Alvaro, condenándolos conjunta y solidariamente a que indemnicen en concepto de daño y perjuicio a D. Jesús y a D.ª Almudena en la cantidad de 15 000 000 de pesetas a cada uno de ellos (90 361'45 euros) por la muerte de su hijo y la cuantía de 91 878 pesetas (553'48 euros) por gastos funerarios y a D. Onesimo en la cantidad de 10 000 000 euros (60 240'96 euros) por la muerte de su hermano, todo ello con imposición de los intereses del art. 1100 del Código Civil y los del artículo 921 LEC de 1881 y con expresa imposición de costas procesales.

Por su parte, los perjudicados D. Celestino, D.ª Petra y D. Eutimio, en concepto de daños y perjuicios sufridos por el fallecimiento en dicho accidente ferroviario, interesaron el dictado de una sentencia por la que se declare la responsabilidad civil de los demandados, Renfe y D. Alvaro, condenándolos conjunta y solidariamente a que indemnicen en concepto de daño y perjuicio a D. Celestino, D.ª Petra y a

4. Eutimio en la cuantía de 22 000 000 de pesetas (132 530'12 euros) por el fallecimiento de su hijo y hermano, 15 000 000 de pesetas (90 361'45 euros), por daño moral y 303 208 pesetas (1 826'55 euros), por gastos funerarios, todo ello con los intereses legales y con expresa condena en costas.

»Frente a dichas pretensiones, la entidad demandada, Renfe, Red Nacional de Ferrocarriles Españoles, se opuso alegando su falta de responsabilidad en cuanto a la producción del siniestro que se enjuicia, por cuanto la falta de señalización que se alega de contrario, sería responsabilidad del Excmo. Ayuntamiento y no de la entidad demandada, siendo así que además el maquinista que conducía el tren de cercanías que arrolló a los fallecidos, iba dando cumplimiento a todos los requisitos de diligencia, viéndose sorprendido cuando iba accionando el silbato por la motocicleta, la cual disponía de una visibilidad de unos 500 metros respecto a la dirección en la que se acercaba el tren, por lo que debe entenderse que en el presente caso concurre la negligencia de la víctima y del Excmo. Ayuntamiento que no dio adecuado cumplimiento a su obligación de señalización del peligro.

»Por su parte, el codemandado, D. Alvaro, frente a las pretensiones de los actores, no se personó en forma procesalmente correcta por lo que se le declaró en situación de rebeldía.

»Segundo. En relación a la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la Red Nacional de Ferrocarriles Españoles -Renfe-, debe recordarse que en el presente supuesto los actores interesan una condena solidaria de Renfe y de D. Alvaro, el maquinista de la misma, por el accidente ferroviario ocurrido el día 19 de marzo de 1994, basando dicha pretensión en la existencia de culpa extracontractual, de los artículos 1902 y 1903 CC, por lo que debe entenderse que en estos supuestos de solidaridad impropia, el actor es libre de dirigir su pretensión frente a o a varias personas sin que la declaración de responsabilidad por el hecho dañoso sea extensiva a otras no demandadas, por lo que debe desestimarse la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario al existir la posibilidad de concurrencia de varios agentes en la producción del evento dañoso (en este sentido se ha pronunciado las SSTS de 12 diciembre 1988, 20 febrero 1989 y 21 abril 1992 ).

»De otra parte teniendo en cuenta el carácter solidario de la responsabilidad que en su caso se declare, en la resolución de las reclamaciones basadas en la denominada responsabilidad extracontractual, determina la legitimación pasiva de la entidad demandada, como sujeto activo con intervención en la producción del daño, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre su efectiva responsabilidad en el siniestro que se enjuicia, tras la correspondiente valoración probatoria, por lo que igualmente ha de desestimarse la excepción opuesta por la parte demandada. Respecto a la excepción de prescripción de la acción opuesta asimismo por la entidad Renfe, cabe indicar que del examen de las presentes actuaciones resulta la incoación de diligencias penales tras el fallecimiento de D. Íñigo y de D. Modesto, siendo así que en las referidas diligencias previas se dictó auto de sobreseimiento y archivo por la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña el 11 de abril de 1995 y la demanda presentada por D. Jesús, D.ª Almudena y D. Onesimo, se interpuso en el mes de febrero de 1996, siendo registrada el 19 de marzo de 1996, esto es antes del transcurso de un año desde el archivo de las diligencias penales, "dies a quo", a partir del cual debe contarse el plazo prescriptivo de un año que para la acción derivada de culpa o negligencia extracontractual establece el art. 1968.2.ª CC .

»Tercero. En relación a la cuestión de fondo planteada, cabe indicar que la doctrina jurisprudencial recaída en materia de culpa extracontractual en accidente ferroviario ha venido configurando la misma como aquella cuya base legal se encuentra en el artículo 1903.4 CC (en lo que respecta a la responsabilidad de la Red Nacional de Ferrocarriles Españoles -Renfe-), el cual impone "la obligación de indemnizar a la víctima del acto ilícito, a la persona física o jurídica titular de la empresa cuyos empleados, actuando dentro de la organización de ésta y ejecutando sus obligaciones laborales, han ejecutado aquel acto; se trata de una obligación directa, fundada en la responsabilidad por riesgo y en la culpa "in vigilando" o "in eligendo"; se apoya en la actuación de aquel empleado que ha realizado el acto ilícito contraviniendo el principio "alterum non laedere", ha causado el daño y se da el nexo causal entre el acto y el daño; asimismo, no se ha abandonado por completo el principio culpabilista, aunque se va, cada vez más, hacia la responsabilidad por riesgo, a través de la inversión de la carga de la prueba o por una objetivación creciente de la llamada responsabilidad extracontractual (STS de 3 de abril de 1998 ), siendo así que "para que la conducta del agente pueda ser calificada de diligente y exenta, por tanto, de toda connotación de antijuridicidad, no basta con que se hayan adaptado a las exigencias que reglamentariamente le vengan impuestas, sino que ha de atemperarse a las medidas de prudencia y precaución que le vengan impuestas por las circunstancias (de personas, tiempo y lugar) concurrentes en cada caso concreto para evitar la producción del resultado dañoso" (STS de 25 de marzo de 1996 ).

»Cuarto. Expuesto lo anterior, cabe indicar que de la valoración conjunta de la prueba practicada debe considerarse acreditado que en la fecha de los hechos, el lugar del accidente estaba conformado por un paso a nivel sin barreras que contaba únicamente, en el lugar por donde salió el ciclomotor siniestrado, con una señal de dimensiones de 30x50 cm., descolorida, tal como se recoge en el atestado elaborado tras el accidente (al folio 125), circunstancia que ha sido además reconocida por el testigo Sr. Enrique y reseñada por el informe de Renfe aportado a las actuaciones junto con su contestación a la demanda (al folio 195), siendo así que del otro lado, existe un poste de uno 2 metros de altura con las señales de atención al tren, careciendo además dicho paso a nivel de la preceptiva señal de stop, tal como consta en el atestado elaborado con ocasión de los hechos, siendo dicha señal de stop, la que presenta valor legal, tal como indicó el testigo Sr. Marcial, a diferencia de lo que ocurre con las denominadas señales de "atención al tren". Además, en el tramo en donde tuvo lugar el accidente que se enjuicia existe una limitación de velocidad en la vía férrea de 90 Km./H. tal como refleja el atestado elaborado con ocasión de los hechos, siendo la velocidad del tren regional 2751, el día 19 de marzo de 1994, en el momento de la colisión, de 98 Km./H., según la cinta TELOC de dicho tren, tal como se indica en el informe elaborado por la propia entidad demandada y aportado con su escrito de contestación a la demanda (al folio 197).

»De otra parte, en las inmediaciones de la vía existía maleza, conformada por hierbas y arbustos que obstaculizaba la visibilidad de los vehículos que accedían a dicho paso a nivel, siendo dicha visibilidad, según el informe elaborado por la propia entidad demandada, tomada a "cinco metros, desde el lado derecho de la vía, lugar por donde se aproximaba la motocicleta, dirección Santiago, por donde se acercaba el tren es de 500 metros, debido a un árbol y seto de una finca particular cercana a la vía, ya que podando el primero podría alcanzarse una visibilidad de unos 1000 metros". Además ha de traerse a colación el hecho de que la existencia de estos elementos naturales y de que los mismos obstaculizasen la visibilidad, ha sido confirmada por los testigos Don. Enrique y Sra. Penélope, así como la declaración del testigo Don. Marcial, quien manifestó la obligación y responsabilidad de la entidad demandada, Renfe, en cuanto al deber de mantenimiento de las líneas ferroviarias y de las zonas de servidumbre anexas a las mismas.

»Por tanto, en atención a todas las circunstancias que han sido reseñadas, debe entenderse que la señalización y el mantenimiento de la vía férrea por parte de la empresa demandada, la Red Nacional de Ferrocarriles Españoles (Renfe), se aprecian insuficientes para el conocimiento de la proximidad de los trenes por parte de los usuarios del citado acceso, ya descrito, siendo así que dicha empresa pudo y debió representarse la insuficiente dotación y acudir a otras medidas de protección y señalización como barreras móviles, señales acústicas y luminosas, etc., siendo así que el reproche culpabilístico atribuible a la misma deriva de esta falta de medidas, dada la insuficiente protección y alerta con que cuenta, o contaba, según la declaración prestada por el testigo Sr. Jesús Ángel, el paso a nivel en donde se produjo el siniestro, máxime cuando la visibilidad de la vía férrea estaba limitada por las malezas en el sentido por el que venía el tren y que podía exigir una vigilancia directa por parte de la empresa para evitar dichos elementos que dificultaban la visibilidad.

»De otro lado, no pueden acogerse los argumentos de la entidad demandada respecto a la supuesta obligación municipal sobre la señalización, puesto que, a la vista de la documental obrante en autos, resulta clara la obligación de la propia entidad demandada al respecto, véase el informe remitido a tal efecto por el Excmo. Ayuntamiento de Padrón en donde se hace expresa referencia a la obligación que incumbe a la entidad demandada sobre tal extremo, de conformidad con lo dispuesto en los art. 40.4 de la Ley sobre Tráfico y el art. 95.4 del Reglamento General de Circulación, en su condición de titular de la vía férrea.

»Además respecto a dicha cuestión cabe traer a colación lo dispuesto en el art. 25 de la Ley de Bases del Régimen local que establece que al respecto de las atribuciones en materia de seguridad en los lugares públicos, deben ceder en materia ferroviaria en favor de la competencia de Renfe, por lo que dichos argumentos exculpatorios han de ser rechazados.

»Quinto. En lo que respecta al codemandado Sr. Alvaro, el maquinista que conducía el citado tren de cercanías, existen básicamente en las presentes actuaciones dos hechos acreditados que permiten determinar su responsabilidad en la producción del accidente, puesto que de la documental obrante en autos, a la que ya se hizo referencia, resulta que en el lugar de los hechos, según se determina en el atestado elaborado por los agentes de la guardia civil, la velocidad en la vía férrea estaba limitada a 90 Km./H, siendo así que, tal como se recoge en el informe aportado por la entidad demandada al tiempo de la colisión, según la cinta TELOC, el tren llevaba una velocidad de 98 KM/H., lo que supone un exceso de velocidad sobre la permitida, en un tramo que con frecuencia es atravesado por vehículos a motor. De otra parte, de las declaraciones prestadas por los testigos Don. Enrique Doña. Penélope, puede extraerse la conclusión de que el día de autos, el maquinista no accionó las señales acústicas consistentes en silbatos, hecho que además, según los propios testigos, se repetía con frecuencia, por lo que debe considerarse que su conducta ha sido imprudente, debiendo responder por el daño ocasionado.

»Por tanto, concurren en el presente supuesto las circunstancias determinantes de la responsabilidad de los demandados, esto es un paso a nivel sin barreras y sin la preceptiva señalización, con falta de visibilidad, el exceso de velocidad por parte del maquinista y la omisión del silbato, sin que pueda determinarse una moderación de la responsabilidad, por cuanto las víctimas únicamente contribuyeron a la causación del resultado dañoso al disponerse a cruzar la vía en el momento en que se vieron sorprendidos por el tren (en este sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo, 3 de abril, 23 de junio y 28 de noviembre de 1998, entre otras).

»Sexto. La determinación de la responsabilidad civil de los demandados determina su obligación de indemnizar a las víctimas, a la sazón demandantes en el presente procedimiento. A tal efecto se considera adecuado fijar la indemnización derivada del fallecimiento de un hijo, la de 144 821,15 euros para los padres y de 18 807'93 euros para los hermanos, teniendo en cuenta la edad de los menores fallecidos y los perjuicios derivados del denominado daño moral, así como la naturaleza de la indemnización como de deuda de valor.

»De otro lado, igualmente habrán de satisfacerse los gastos funerarios reclamados, que han resultado íntegramente acreditados a través de la prueba practicada en los presentes autos.

»En lo que respecta a la reclamación del interés legal realizada por los demandantes, resulta procedente, de conformidad con lo establecido en los arts. 1100, 1101 y 1108 CC, debiendo abonar la parte demandada, el interés legal devengado por el principal, a cuyo pago se le condena desde el día de interposición de las respectivas demandas, así como los intereses del art. 921 LEC de 1881 que se abonaran en la forma establecida en el citado artículo.

»Séptimo. En cuanto a las costas, de conformidad con el art. 523 LEC, no procede realizar expresa imposición, dada la estimación parcial de las demandas interpuestas».

- La Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (Santiago de Compostela) dictó sentencia de 6 de octubre de 2005 el rollo de apelación n.º 450/2004, cuyo fallo dice:

Fallamos:

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la demandada, Renfe, contra la sentencia pronunciada en el presente juicio por el Juzgado de Primera Instancia de Padrón, de fecha 19 de abril de 2004, sentencia que revocamos, desestimando las demandas acumuladas, absolviendo de ellas a los demandados, sin condena en las costas de ambas instancias».

- La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

No se aceptan los de la sentencia apelada; y

Primero. Para la resolución del presente litigio hay que situar la cuestión en la forma en que ocurrió el lamentable accidente que le dio origen, empezando por la actuación de los dos adolescentes que resultaron víctimas mortales, puesto que la sentencia de primera instancia, colocando esta actuación en un segundo plano como si tuviese poco que ver con el resultado, se centra en el examen de las posibles omisiones de los demandados, Don Alvaro y Renfe, a fin de buscar en ellas su responsabilidad en tan desgraciado suceso.

Dicho lo anterior, no puede compartirse la afirmación de aquella sentencia de que "las víctimas únicamente contribuyeron a la causación del resultado dañoso al disponerse a cruzar la vía en el momento en que se vieron sorprendidos por el tren". El accidente ocurrió precisamente porque Modesto y Íñigo, montados en un ciclomotor Vespino, al parecer conducido por el segundo, se introdujeron en un paso a nivel sin barreras en el momento mismo en que pasaba un tren, que los arrolló y acabó con sus vidas. Tenían quince y dieciséis años, respectivamente; y eran vecinos del lugar, por lo que conocían el paso a nivel. Carecían de licencia preceptiva para pilotar el vehículo, el cual era propiedad del padre de Íñigo, Don Jesús, uno de los demandantes.

Aparte de carecer de la dicha licencia, iban los dos en el ciclomotor, lo que en aquel entonces no estaba permitido por las normas de circulación (tal tipo de vehículos sólo podía ser ocupado por una persona, conforme al artículo 12 del Reglamento General de Circulación entonces vigente). Y cruzaron la vía desatendiendo una norma de elemental prudencia, que además viene exigida por el artículo 96.2 del citado Reglamento : "Ningún usuario de la vía deberá penetrar en un paso a nivel desprovisto de barreras, semibarreras o semáforos, sin antes haberse cerciorado de que no se acerca ningún vehículo que circule sobre raíles". A ello hay que añadir la norma general que exige a los conductores "extremar la prudencia... al aproximarse a un paso nivel" (artículos 40.1 de la Ley sobre Tráfico, Seguridad Vial y Circulación de Vehículos a Motor, y 95.1 del Reglamento).

En una palabra, es obvio por demás que en principio la causa del accidente fue el grave descuido de las víctimas, que, con infracción de todas las normas de la prudencia y de la circulación viaria, se metieron literalmente debajo del tren; descuido relativamente explicable por la edad juvenil, pero no por ello prescindible e intrascendente cuando de la aplicación del Derecho se trata. Como tampoco puede ser criterio determinante a este respecto, por encima de la realidad de los hechos, la magnitud de la desgracia. (Sin olvidar que los demandantes, principalmente el dueño del ciclomotor, no extremaron su deber de cuidado, puesto que la utilización de tal vehículo estaba al alcance de los menores, quienes igual que se ocasionaron un daño irreparable a sí mismos al entrar descuidadamente en el paso a nivel, pudieron haber causado otro tipo de accidente con daños a terceros).

Segundo. Esto sentado, hay que examinar si los demandados, el maquinista del tren, Don Alvaro, o la Red Nacional de Ferrocarriles Españoles, S.A., han incurrido en acciones u omisiones con relevancia en la responsabilidad de lo ocurrido, y por ello que les obliguen a su reparación en todo o en parte. El cumplimiento de sus obligaciones ha de ser escrupuloso, pues por mucha obligación de prudencia que tengan quienes se dispongan a cruzar un paso a nivel, que es un punto de alto riesgo en la circulación, siempre puede haber distracciones o despistes ("errare humanum est"), y precisamente para estos casos están las medidas de señalización, aviso, visibilidad, limitación de velocidad y otras, a favor de la parte más débil, superfluas si el ser humano fuese perfecto.

Los demandantes, en sendas demandas acumuladas, y la sentencia imputan a dichos demandados las siguientes omisiones: a) falta de señalización correcta del paso a nivel; b) omisión de medidas para la buena visibilidad de los trenes que se aproximaban al mismo; c) velocidad antirreglamentaria del tren; d) omisión de las señales acústicas preceptivas. De ahí la estimación de las demandas y la condena a los demandados a indemnizar a los demandantes en las cantidades que reclaman por daños y perjuicios, principalmente morales ("pecunia doloris").

El recurso de Renfe (el maquinista se mantuvo en rebeldía) obliga al examen separado de esas cuatro circunstancias que se les atribuyen. Pero primero habrá que descartar escuetamente la concurrencia de las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y prescripción extintiva, que aquélla reproduce en su recurso. En cuanto a la primera, alega Renfe que debería haber sido traído a la litis el Ayuntamiento de Padrón, por ser la entidad a la que pertenecía el camino por donde circulaban los jóvenes y por ello responsable de su señalización; pero la efectividad de una sentencia condenatoria en este asunto, tal como ha sido planteado por los demandantes, no dependería de dicha entidad local, por lo que su presencia en la litis no es obligatoria, conforme al artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En cuanto a la prescripción, la simple comprobación de las fechas desde el archivo de las actuaciones penales hasta la presentación de las demandas, descarta el transcurso de un año exigido para aquélla (art. 1968-2º del Código Civil ).

Igualmente ha de rechazarse la cuestión previa que una de las partes apeladas, la representada por el Procurador Sr. Paz Montero, opone al recurso: que Renfe, al pagar a los demandantes las cantidades a que le condenó la sentencia, acató la misma. Pero la apelante, tras anunciar su voluntad de recurrir, formalizó en forma su recurso, y no renunció a él; y el hecho de que entregase las cantidades a que fue condenada no puede interpretarse como una renuncia, puesto que hacía frente a la ejecución provisional ya solicitada por una de las partes (precisamente la que formula tal cuestión) y evitaba la de la otra parte.

Tercero. La señalización de los pasos a nivel está expresamente regulada por la normativa de tráfico. Así, el artículo 40.4 de la Ley establece que "Los pasos a nivel y puentes levadizos estarán debidamente señalizados por el titular de la vía", y el 57.1 dice que "Corresponde al titular de la vía la responsabilidad del mantenimiento de la misma en las mejores condiciones posibles de seguridad para la circulación y de la instalación y conservación en ella de las adecuadas señales y marcas viales". En el mismo sentido, obviamente, el Reglamento, cuyo artículo 95 se remite a la forma en que han de estar señalizados los pasos a nivel ("debidamente señalizados por el titular de la vía, del modo previsto en los artículos 144, 146 y 149 del presente Reglamento "). Ha de tenerse en cuenta al respecto la Sección II del Capítulo IV del Título IV del mismo Reglamento. Este título trata "De la señalización" y la Sección tiene por rúbrica "Responsabilidad de la señalización en las vías". En consonancia con ello, el artículo 149.5 del Reglamento determina los tipos de señales de los pasos a nivel tanto con barreras como sin ellas y en el Anexo I se contiene la forma que han de tener esas señales (apartados P 7, 8, 9, 10 y 11).

Huelga decir que cuando esas normas hablan de los titulares de las vías se están refiriendo a los contemplados por la Ley y su Reglamento, conforme al artículo 2 de aquélla, que define su "Ámbito de aplicación", y en modo alguno a los de las vías ferroviarias. En ese sentido y a mayor abundamiento cabe citar la Orden Ministerial de 8 de mayo de 1982 (BOE del 12 mayo), relativa a la señalización de los pasos a nivel, que invoca la apelante en su recurso: la señalización ha de hacerse "de acuerdo con las normas en vigor para cada sistema viario" (es decir, la de la carretera o camino de acuerdo con las normas de circulación citadas); "las señales fijas de la carretera o camino serán a cargo del titular de los mismos"; y "los organismos titulares de la carretera o camino vigilarán su señalización de los pasos a nivel a fin de asegurar su correcta instalación y conservación".

Siendo esto así, la defectuosa señalización del paso a nivel en el camino por el que circulaban las víctimas, no puede serle atribuida a Renfe, ni dar lugar a la responsabilidad de ella en el accidente. Sin olvidar que esa defectuosa señalización poca influencia tuvo en el suceso, puesto que las víctimas conocían sobradamente la existencia de la vía ferroviaria y del paso (según lo declarado en el atestado por el hermano de uno de ellos y un amigo, folios 29 y siguiente, iban a jugar un partido en un campo de deportes al que se accede cruzando la vía, cosa que no sería la primera vez que hacían).

Cuarto. Por lo que respecta a la visibilidad de la vía, se sostiene por los demandantes que era escasa y que Renfe debería haber eliminado los obstáculos para que fuese perfecta.

Naturalmente, la visibilidad depende del punto de vista del observador, es decir del lugar desde donde mira, y en autos hay varias versiones sobre la existente en este caso, desde la de los demandantes, que la consideran defectuosa, hasta la de la demandada, que habla de varios cientos de metros. Lo cierto es que la vía allí es una larga recta superior al kilómetro, y que dependiendo de la distancia a la que uno se coloque de la vía, podrá ver un tramo mayor o menor. El que quiera cruzar la vía con un mínimo de prudencia, no mira desde varios metros de distancia, donde los obstáculos se interponen (arbustos, vallas), sino desde donde, sin llegar a introducirse en ella, tenga la mejor visibilidad.

Pues bien, el dato fidedigno a ese respecto es el que consta en la inspección judicial practicada en las diligencias penales (en la diligencia de levantamiento de los cadáveres, folio 37): "la visibilidad del lugar en el sentido que traía el tren es aproximadamente de un kilómetro en línea recta". Este dato coincide con el informe técnico que presenta Renfe (folio 196), y que se recoge en la sentencia apelada: a tres metros de la vía la visibilidad es de un kilómetro, y a cinco metros es de quinientos, por la existencia de un árbol (son elocuentes las fotografías unidas a los folios 226 y 227). Frente a la apreciación del juez instructor, no pueden prevalecer ambiguas versiones de testigos, relativas a la existencia de vegetación, maleza u otros obstáculos, que prescinden el punto desde el cual se efectúa la visión. También la diligencia de inspección aludida habla de un cierre, un muro bajo con alambrada, que reduce la visibilidad a 50 metros, pero esto es a unos 8 metros de distancia de la vía.

Si a ello se añade la antes dicha obligación del conductor, de no penetrar en el paso a nivel sin antes cerciorarse de si viene el tren (que es una medida de elemental prudencia, sin necesidad de que lo diga norma alguna), es indudable que en nuestro caso los ocupantes del ciclomotor pudieron ver al tren con antelación más que suficiente para abstenerse de cruzar la vía del ferrocarril.

Por ello, tampoco en este aspecto cabe apreciar que Renfe haya incurrido en incumplimiento de sus deberes, con influencia determinante en el resultado.

Quinto. Un tercer punto a examinar es el relativo a la supuesta velocidad excesiva del tren. Sobre esto hay un dato aportado por Renfe, que afirma quedó grabado en el instrumento técnico ("cinta TELOC") de que aquél está dotado: circulaba en el momento del accidente a 98 kilómetros por hora. Así se recoge también en la sentencia apelada. No cabe apreciar velocidad superior por las manifestaciones de testigos que digan que el tren iba a mucha velocidad, pues dando por buena tal apreciación subjetiva, nunca podrá ser suficientemente precisa para demostrar que superaba los valores permitidos.

Para imputar al maquinista, y por tanto a Renfe, responsabilidad por esta circunstancia, la sentencia apelada parte de un claro error: que existía una limitación de velocidad, señalizada, de 90 kilómetros por hora. Atribuye ese dato al atestado obrante en autos. Pero esa señal limitativa (que además tiene la palabra "curva", que justifica la limitación) está colocada en la dirección Coruña, que es la contraria a la que llevaba el tren (iba en dirección Redondela o Vigo, que es lo mismo), como resulta de los folios 130 y 131. Según los datos que aporta Renfe con su informe (folio 208), al que une el cuadro de velocidades establecida para esa línea (folio 234), en el tramo Esclavitud- Padrón, donde ocurrió el accidente, la velocidad máxima permitida es de 100 kilómetros hora.

No cabe, pues, hablar de velocidad excesiva ni antirreglamentaria y atribuir a ésta una influencia determinante del accidente. Ha de tenerse en cuenta que un vehículo de ferrocarril, circula por su vía, que es exclusiva para él, a unas velocidades establecidas según los tramos de la misma, a fin de cumplir unos horarios que le son exigibles. No ocurre como en la circulación por carretera, en donde el conductor de un vehículo puede adaptar la velocidad a las circunstancias que le vayan surgiendo. Carece de lógica pretender aplicar a la circulación por las vías férreas los criterios de la circulación por carretera.

No puede, por tanto, apreciarse en cuanto a la velocidad culpa alguna en el maquinista del tren. Sin olvidar que, tal como ocurrieron los hechos, habiéndose introducido las víctimas en la vía cuando el tren estaba inmediato, un supuesto exceso de velocidad en diez kilómetros por hora sería indiferente o escasamente determinante en el resultado.

Sexto. Queda por examinar lo relativo a la utilización u omisión de las señales acústicas o silbidos por parte del conductor del tren. Renfe reconoce en su informe que unos seiscientos metros antes del paso a nivel había señales reglamentarias de "silbar" (que, por tanto, ordenaban la utilización de las señales acústicas a los maquinistas).

La juzgadora de instancia estima que el conductor del tren omitió tales señales. Se basa para ello en el testimonio de dos personas, vecinas de los demandantes: Don Enrique y Doña Penélope . Pero de sus declaraciones en modo alguno es posible llegar a tal conclusión. Ambas declararon primeramente en las diligencias penales y se les hizo la pregunta genérica de "si el tren pita al pasar por el lugar", contestando ambos que "unas veces pita y otras no, depende del tren" (folios 40 y 42).

Llamados a declarar en estos autos, solo al primero de ellos se le hizo una pregunta al respecto, la sexta del interrogatorio presentado por el Procurador Sr. Paz (folio 565): "Diga ser cierto que el 19 de marzo de 1994, y sobre las 15'30, hora en que ocurrió el accidente, el testigo no escuchó el silbato (sic) del tren". El Sr. Enrique contesta que es cierto que no lo escuchó, y añade la razón "porque no estaba en el lugar de los hechos" (folio 593). Malamente podía afirmar, por tanto, que el tren no había silbado. En cuanto a la Sra. Penélope, pese a que dicha pregunta estaba acotada para ella en la lista de testigos (folio 564), en el acto de prestar declaración la parte proponente renunció a hacérsela (folio 596).

Luego, esos testigos no son prueba de que se hayan omitido las señales acústicas del tren. Y si los demandantes que así lo afirman no lo han demostrado, no puede presumirse ni exigir a los demandados la prueba de que las señales se hicieron, a la vista del artículo 217 LEC .

Séptimo. Por todo lo antes dicho, no es posible atribuir a los demandados alguna de las omisiones concretas de las que derivar su responsabilidad en el accidente.

Pero ha sido objeto también de debate otra interesante cuestión: si existe responsabilidad de Renfe por no haber abordado ya la supresión de ese concreto paso a nivel, o, al menos, su reordenación para dotarlo de mejores medios de seguridad, como barreras o semibarreras. Es claro que la actual red viaria, con la existencia de pasos a nivel para cruzar la línea férrea, deriva de razones que en tiempos pretéritos los hicieron necesarios; sin que, por otra parte, creasen tan elevado riesgo como en la actualidad, al haber aumentado tanto la circulación de vehículos a motor que se ven obligados a cruzar por ellos. Pero en los tiempos presentes, con medios técnicos muy superiores, se ha impuesto la política conducente a la eliminación de tan peligrosos obstáculos viarios, que por unas u otras razones se han cobrado muchas vidas, como en el caso que nos ocupa. Alude a este tema la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2002 .

Responde a tal criterio el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (Real Decreto 1211/90, de 28 setiembre ), que en su artículo 235 contempla tanto lo relativo a nuevos pasos a nivel, que solo permite con carácter excepcional y por causas absolutamente justificadas, como la supresión de los actuales o en otro caso, para los subsistentes, la adopción de sistemas de seguridad y señalización más eficaces. La redacción de este precepto fue modificada por el Real Decreto 780/2001, de 6 de julio, en el sentido de acentuar las actuaciones de supresión de pasos a nivel y las medidas de seguridad de los subsistentes. En desarrollo de esta nueva redacción se dictó la Orden Ministerial de 2 de agosto del mismo año 2001 (BOE del 9 de agosto), que invoca en su favor uno de los apelados, en su oposición al recurso.

Pero es de advertir que el accidente ocurrió el 19 de marzo de 1994, y que por ello el texto vigente era la primera redacción del artículo 235. A tenor de ella, en su apartado 4, "Los pasos a nivel que resulten subsistentes deberán contar con los sistemas de seguridad y señalización adecuados para garantizar su seguridad que, a tal efecto, se determinen por los Ministerios de Obras Públicas y Urbanismo y de Transportes, Turismo y Comunicaciones". Pues bien, estos sistemas de seguridad no se determinaron ministerialmente hasta la Orden de 1 de diciembre de 1994 (BOE de 14 del mismo mes), varios meses después de haber ocurrido el accidente objeto de este litigio. En ella se disponen las medidas de seguridad correspondientes a un paso a nivel como el de litis, que se califica de clase A, en el que ha de procederse a la instalación de la señalización que allí se hace constar (artículos 8 y 9 ). No cabría, pues, imputar a Renfe un retraso o dejadez en la aplicación de medidas de seguridad que se anunciaban en el Decreto de 1990, con remisión a lo que dispusiesen los Ministerios competentes, y que no se concretaron hasta después de ocurrido el accidente.

Pero ha de tenerse muy en cuenta respecto a las medidas de señalización a instalar en la carretera o camino, que la norma, que se remite a las del Reglamento General de Circulación ya aludidas, al igual que éste, responsabiliza de aquéllas al titular de tales vías (disposición adicional sexta ). La propia Orden de 2 de agosto de 2001, invocada por uno de los apelados como se dijo, mantiene esa misma disposición, que en definitiva es lo que ya establecía la Orden de 8 de mayo de 1982, vigente cuando el desdichado accidente ocurrió (citada en el fundamento segundo de esta sentencia). A Renfe sólo correspondía entonces y ahora la señalización establecida para la vía férrea.

En relación con esto, una de las demandas pretende la condena de Renfe a dotar al paso a nivel de las medidas de seguridad necesarias, que, por lo anterior, no puede estimarse.

Octavo. En la jurisprudencia recaída sobre accidentes en pasos a nivel, que han dado lugar a bastantes sentencias del Tribunal Supremo (así las de 8 febrero 2002, antes citada, 22 febrero 2001, 25 junio 2000, 14 junio 1996, 8 mayo 1995, 24 diciembre 1992 ) y de los tribunales inferiores, se puede señalar esta línea: no se ha llegado a admitir la responsabilidad objetiva de la empresa explotadora del ferrocarril, sino que se mantienen criterios semiobjetivos sin prescindir de la culpabilidad del agente, se sigue teniendo en cuenta la actuación de la víctima en la causación del accidente y, en todo caso, se pone de relieve la atención a las circunstancias del caso concreto. Así se lee en alguna de ellas: "Sin tener que acudir a la tendencia que a través de diversos medios (inversión de la carga de la prueba, responsabilidad por el riesgo creado, etc.) viene siendo cada vez más proclive a la objetivización de la responsabilidad extracontractual, sino atendiendo exclusivamente al factor o elemento subjetivo o psicológico de la culpabilidad del agente que, en mayor o menor medida y pese a la expresada tendencia, condiciona todo reproche culpabilístico y teniendo en cuenta por otro lado, que para que la conducta del agente pueda ser calificada de diligente y exenta, por tanto, de toda connotación de antijuridicidad, no basta con que se haya adaptado a las exigencias que reglamentariamente le vengan impuestas, sino que ha de atemperarse a las medidas de prudencia y precaución que le vengan impuestas por las circunstancias (de personas, tiempo y lugar) concurrentes en cada caso concreto para evitar la producción del resultado dañoso."

En los casos contemplados por aquellas sentencias del Tribunal Supremo, y dadas las circunstancias concretas que en ellas constan y se analizan, pudo apreciarse algún tipo de reproche culpabilístico, bien en el maquinista del tren, bien en la empresa del ferrocarril, que llevaron a un pronunciamiento condenatorio, algunas estimando la concurrencia de culpa, más o menos intensa de las víctimas, igual que en el supuesto que contempló la sentencia de esta Sección de fecha 1 de setiembre de 2003 (rollo 101/2002 ). Pero, atendidas las del accidente objeto del presente litigio, por una parte hay que apreciar en el fatal resultado la decisiva influencia de la muy descuidada actuación de las víctimas, cuyos detalles se han expuesto, y, por otra, como también se analizó, que no aparecen probadas omisiones de los demandados a las que atribuir alguna responsabilidad en aquel resultado. Por eso, la conclusión ha de ser la estimación del recurso y, con revocación de la sentencia apelada, la absolución de los demandados.

Noveno. En cuanto a costas de la primera instancia, y por todo lo que se deja dicho, al concurrir en este asunto circunstancias excepcionales, relativas a la indeseable subsistencia todavía de los peligrosos pasos a nivel como el presente -aunque, según lo dicho, no acarrease en la fecha del accidente alguna responsabilidad de Renfe-, procede no hacer condena, conforme al artículo 523 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable a dicha instancia. Respecto a las del recurso, tampoco procede condena por aplicación del artículo 398 de la misma Ley ».

QUINTO . - La representación procesal de D. Celestino, D.ª Petra y D. Eutimio formula un recurso de casación que no ha sido admitido.

SEXTO . - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Jesús, D.ª Almudena y D. Onesimo se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Infracción del art. 1902 del CC en relación con lo establecido en la ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de Transportes Terrestres, y el art. 235 de su Reglamento aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre (BOE nº 24, de 8 de octubre de 1990 ) y Orden de 8 de mayo de 1982 sobre señalización de pasos a nivel (BOE 12 de mayo de 1982) y jurisprudencia que los interpreta, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 19 de mayo de 2005, recurso n.º 3542/1998 ».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El FJ 3 de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santiago de Compostela, establece unos razonamientos jurídicos sobre la señalización de los pasos a nivel sin barreras amparados en la Ley de Tráfico y Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial y en su Reglamento, atribuyendo a RENFE una descarga obligacional respeto de la señalización de los mismos frente al titular de la vía no férrea. En definitiva, estima de facto la excepción planteada por Renfe de falta de litis consorcio pasivo necesario y reproducida en la alzada respecto del Ayuntamiento de Padrón aunque expresamente la desestima.

La argumentación de la sentencia resulta errónea conforme a derecho por aplicación del art. 235 del Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres aprobado por RD 1211/90, de 28 de septiembre, que es la norma aplicable por la fecha del accidente, ocurrido el 19 de marzo de 1994, que establece que la instalación de los sistemas de protección serán por cuenta de los organismos o entidades que tengan a cargo las carreteras si el factor A de su momento de circulación, definido en el punto 3, tiene un valor igual o superior a 1000, y por cuenta de los organismos o entidades que tengan a su cargo la infraestructura ferroviaria si el factor T de su momento de circulación, igualmente definido en el punto 3, es igual o superior a 24, a cuyos efectos se denomina momento de circulación (AT) de un paso a nivel al indicador estadístico determinado por el producto de la intensidad media diaria de circulación de vehículos por el tramo de carretera afectado por el paso (A) y del numero de circulaciones diarias de trenes por el tramo de vía igualmente afectado (T). Así el art. 235.5 establece que la supresión de pasos a nivel o, en su caso, la instalación de los sistemas de protección, previstas en los puntos 3 y 4, será por cuenta de los organismos o entidades que tengan a su cargo las carreteras si el factor A de su momento de circulación, definido en el punto 3, tiene un valor igual o superior a 1000; y por su cuenta de los organismos o entidades que tengan a su cargo la infraestructura ferroviaria si el factor T de su momento de circulación, igualmente definido en el punto 3, es igual o superior a 24. En caso de darse simultáneamente ambos supuestos, el coste de la obra se repartirá por mitades entre los organismos o entidades interesadas.

Independientemente de cuál sea su momento de circulación cuando sobre el paso a nivel se establezcan circulaciones ferroviarias a velocidad igual o superior a 160 Km./h, el coste de las referidas obras será por cuenta de los organismos o entidades a cuyo cargo se encuentre la infraestructura ferroviaria.

Por cuanto se refiere al coste ocasionado por las obras de supresión o protección de los pasos a nivel en que no se cumpla ninguna de las circunstancias anteriormente previstas, así como por las de establecimiento de nuevos cruces a distinto nivel o las de instalaciones y mejora de sus necesarias protecciones, correrán a cargo del organismo que los promueva.

Resulta evidente que la sentencia no ha analizado esta normativa ni ha observado la inactividad de Renfe en cuanto a lo establecido en la misma. También obvia la sentencia que en la redacción del año 1990, el art. 235.3. establece que «Se procederá, en los plazos determinados por los programas que al efecto deberán ser elaborados por los órganos administrativos competentes sobre los correspondientes ferrocarriles y carreteras y las empresas ferroviarias afectadas, a la supresión de los pasos a nivel existentes y, en su caso, a su sustitución por cruces a distinto nivel, cuando, de conformidad con la normativa específica reguladora de los mismos, dicha supresión resulte necesaria o conveniente...», y que en el apartado 4, establece que «Los pasos a nivel que resulten subsistentes deberán contar con los sistemas de seguridad y señalización adecuados para garantizar su seguridad que, a tal efecto, se determinen por los Ministros de Obras Públicas y Urbanismo y de Transportes, Turismo y Comunicaciones».

Todo lo cual determina que la resolución incurre en un error de derecho. A pesar de reconocer la insuficiencia de la señalización, descarga a Renfe de su responsabilidad al establecer en el FD 3.º, último párrafo, que: «Sin olvidar que esa defectuosa señalización poca influencia tuvo en el suceso». Es claro que poca influencia no quiere decir lo mismo que ninguna y en cambio el fallo no condena a RENFE, pues descarga su obligación en una entidad tercera ajena a la litis y obvia con ello el principio de solidaridad de la obligación en la reparación del daño.

En este mismo sentido, cita la STS de 19 de mayo de 2005, rec. 3542/1998, FD 2º, primer motivo, que se acompaña a texto íntegro.

Motivo segundo. «Infracción de los arts. 1902 y 1903 del CC, en relación con el art. 1104 del Código Civil, y de la doctrina jurisprudencial que refleja la obligación de suprimir los pasos a nivel y la recepción del principio de responsabilidad semiobjetiva basada en el peligro instaurado, que se recoge en las sentencias dictadas por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2002, recurso 2880/1996, de 22 de febrero de 2001, recurso 356/1996, de 8 de mayo de 1995, dictada en el recurso num. 724/1992, de 14 de junio de 1996, dictada en el recurso 3140/1992, de 24 de diciembre de 1992, recurso num. 1209/1990 ».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida en los FJ 4.°, 5.°, y 6.° razona ampliamente sobre la responsabilidad de los menores a la hora de cruzar la vía férrea y sobre las normas de precaución y velocidad del maquinista pero estima la inexistencia de responsabilidad de RENFE y de su trabajador.

En el presente caso no se trata tanto de examinar el comportamiento de los menores al hacer uso del paso a nivel sin protecciones, pues del propio análisis que se realiza por la Audiencia Provincial surge igualmente la responsabilidad cuasi- objetiva de Renfe, por un lado, y la del conductor del tren, por otro.

La creación de un riesgo consecuente al ejercicio de una actividad Iícita conlleva la obligación de establecer en su ámbito aquellos medios imprescindibles de seguridad que tiendan a evitar el daño según la previsión que aquel hacer aconseje - agotando la diligencia del caso- como señalan las SSTS de 12 febrero y 17 marzo 1981, 20 diciembre 1982 y 10 julio 1985 .

Ese cuidado no lo tuvo RENFE al establecer una señalización en la proximidad del poblado de hasta 100 Km. /h., como reconoce la sentencia, ni en la adaptación del paso a nivel sin barreras o la supresión del mismo o a la señalización bastante para evitar estos accidentes pues hasta los menores pueden hacer uso debido o indebido de ello, constándole a Renfe este evento sin que haya hecho nada para evitar estas situaciones de riesgo de forma efectiva y suficiente.

En cuanto a la velocidad máxima para el tramo de vía resultan explícitas las fotografías unidas al atestado y el croquis confeccionado por la Guardia Civil con motivo del luctuoso siniestro, documento al que hace expresa referencia la resolución: la señalización en la vía del tren dice la sentencia que era de 100Km./h, y que el tren circulaba a 98 Km./h, (ello sin perjuicio de que podamos considerar que el límite era de 90Km/h), sorprendentemente a la resolución le parece correcto circular en esos límites, lo que demuestra es que el personal contratado por RENFE no sabe señalizar adecuadamente, y que Renfe es sumamente imprudente al establecer las velocidades máximas de los distintos trayectos, así, la velocidad máxima para un vehículo en travesía es de 50 Km./h, y para un tren que cruza por un población con viviendas pegadas a la vía con pasos de nivel sin barreras ni protección, se señala una velocidad de 100 Km./h, cuando la más alta es de 120 Km./h, el razonamiento de la sentencia, ejemplifica la imprudencia de Renfe.

Renfe no deja de ser un organismo autónomo que se beneficia de la concesión de un servicio, similar al de una autopista y viene obligada a que el servicio se preste en las condiciones adecuadas para evitar daños a terceros, usuarios del servicio o no. El mantenimiento del paso a nivel sin barreras comporta el principio de responsabilidad que la sentencia de la Audiencia Provincial desoye y omite considerar en sus razonamientos.

A pesar de la exculpación que se hace en la sentencia, lo cierto es que los hechos que se declaran probados conforman básicamente la conducta negligente del conductor del tren ya que conocía perfectamente a fuerza de pasar por allí frecuentemente, que el lugar donde ocurrió el accidente, estaba ubicado en una población y que era costumbre y necesidad de la gente utilizarlo como paso, el que en una elemental previsión, al margen de normas y reglamentos, le imponía necesariamente circular con la adecuada precaución para poder frenar ante cualquier evento que se le presentase y al no haber adoptado estas medidas que la circulación le imponían como elementales y suficientemente sabidas por resultar reiteradas y notorias, acusan una desatención en la conducción del convoy que necesariamente debe actuar como concausa determinante del siniestro, máxime cuando dadas las circunstancias de visibilidad para el convoy como reseña la sentencia le permitían la maniobra de control de haber mantenido una marcha atemperada a las adversidades que el tránsito por allí presenta.

Los pasos a nivel sobre todo los instalados en poblaciones presentan por sí un peligro, que configura un riesgo permanente por lo que resulta imperiosa la política seguida para su supresión.

En este sentido, la doctrina de la Sala de lo Civil ha censurado el mantenimiento de los pasos de las vías férreas ya que la realidad pone de manifiesto la insuficiencia de las medidas reglamentarias sobre todo en los tiempos actuales, llegando a establecer que las empresas ferroviarias han de asumir de forma decidida la supresión de los pasos a nivel y emplear los medios adecuados y eficientes para ello y, en todo caso, como dice la STS de 20 de julio de 1994, están obligadas a justificar que en su actuación concurrió toda la prudencia y diligencia exigibles en la procura de evitar accidentes, lo que tiene su fundamento en una moderada recepción del principio de responsabilidad semiobjetiva basada en el peligro instaurado pues el riesgo en estos supuestos se presenta muy intenso y de todo previsible.

En igual sentido, se pronuncia la STS de 23 marzo de 1996, al considerar que el accidente pudo ser evitado tanto con la eliminación de lo que estructuralmente representaba situación peligrosa por sí, como por no haber observado la prudencia exigible el maquinista, que, entre las prevenciones necesarias, no adoptó la de aminorar la velocidad del tren que conducía y de este modo no basta que se den las exigencias reglamentarias sino que la conducta del agente ha de atemperarse a las medidas de prudencia y precaución que vienen impuestas por las circunstancias (de personas, tiempo y lugar), concurrentes en cada caso particular.

Cita igualmente, la STS de 14 de junio de 1996 sobre la existencia de acceso a las vías para peatones no debidamente cerrado como aquí ocurre.

En el mismo sentido, cita la STS de 8 de mayo de 1995, Recurso 724/1992, según la cual la culpa extracontractual sancionada en el art. 1902 CC no consiste en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar o elemental experiencia sino en el actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, de las personas tiempo y lugar (SSTS de 22 de abril, 17 de julio y 7 de diciembre de 1987, 12 de julio de 1989, 25 de febrero de 1992 y 27 de septiembre de 1993 ), lo que se reitera en la sentencia de 4 de junio de 1991. Como dijo la STS de 24 de diciembre de 1992, ante un supuesto de muerte de una persona en accidente ferroviario, sin tener que acudir a la tendencia que, a través de diversos medios (inversión de la carga de la prueba, responsabilidad por el riesgo creado, etc.), viene siendo cada vez más proclive a la objetivación de la responsabilidad contractual, sino que atendiendo exclusivamente al factor o elemento subjetivo o psicológico de la culpabilidad del agente que, en mayor o menor medida y pese a la expresada tendencia, condiciona todo reproche culpabilístico y teniendo en cuenta, por otro lado, que para que la conducta del agente pueda ser calificada de diligente y exenta, por tanto, de toda connotación de antijuridicidad, no basta con que se haya adaptado a las exigencias que reglamentariamente le vengan impuestas, sino que ha de atemperarse a las medidas de prudencia y precaución que le vengan impuestas por las circunstancias (de personas, tiempo y lugar) concurrentes en cada caso concreto para evitar la producción del resultado dañoso.

En cualquier caso la Sala en el FD 9.º pone de manifiesto la culpa de Renfe para no imponer costas a los demandantes apelados lo que constituye una contradicción entre lo razonado y el fallo de la sentencia lo que implica que se infringe la jurisprudencia citada de forma injustificable.

Motivo tercero. «Infracción de los arts. 1902 y 1103 del CC, en cuanto a la concurrencia de conductas culposas que habría de repercutir en las medidas reparatorias, y de la doctrina jurisprudencial que se recoge en las Sentencias dictadas por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, de 18 de septiembre de 1998, dictada en el recurso de casación núm. 1558/1994, de 19 de julio de 1996, dictada en el recurso 3714/1992, y 14 de junio de 1996, dictada en el recurso 3140/1992 ».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

A pesar de los razonamientos expresados en el FJ 3.º, último párrafo, respecto del reconocimiento de la defectuosa señalización y a pesar de reconocer en el FJ 5.º que el convoy circulaba a 98 Km./h. teniendo limitada la circulación, según la sentencia a 100Km./h, que lo hace por una población y por un paso a nivel sin protección y a pesar de constar en el FJ 6.º que el tren unas veces pitaba y otras no y considerar la Sala que no queda acreditado que pitase o no pitase ese día, exculpa a RENFE contra la jurisprudencia y aplica un precepto como el art. 217 LEC de 2000 no vigente a la fecha de la formalización de las demandas, de que la entidad Renfe pruebe el haber adoptado incluso esta medida de aviso lo que fácilmente se pudiese probar por la propia RENFE dado el estado actual de la técnica, establece la Sala que no es posible atribuir a los demandados alguna de las omisiones concretas de las que deriva la responsabilidad.

Lo expresado por la Sala es más que suficiente para considerar que cuando menos habría existido culpa compartida, de no ser subsumida toda la culpa por los demandados por sus faltas de prevención y acción para evitar el riesgo.

Obviamente dados los motivos de casación anteriores, el presente es subsidiario, para el caso de no estimar que aquellos otros motivos impliquen la plena estimación de la culpa relevante de la entidad Renfe y de su conductor.

No podemos compartir como hace la sentencia en el FJ 5.º último párrafo, el derecho a causar daño a terceros y no adecuar la prevención de riesgos en pos de unos horarios que el tren haya de cumplir por muy exigibles que sean.

Cita la STS de 19 de julio de 1996, recurso 3714/1992, según la cual es doctrina reiterada y notoria de esta Sala que el uso de la posible moderación de la responsabilidad que establece el art. 1103 CC es facultad propia de los juzgadores de la instancia, no susceptible de casación cuando los mismos hagan uso de tal facultad con criterio ponderado, racional y lógico, pero no cuando extravasen irracional o desmesuradamente dichos parámetros ni tampoco en aquellos supuestos en que ni siquiera se planteen la posibilidad de hacer uso de dicha facultad moderadora cuando la misma viene impuesta por las especiales circunstancias concurrentes en el caso concreto que se enjuicia.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 18 de septiembre de 1998, recurso 1558/1994 .

En cuanto a la culpa de los menores, cita la STS de 8 de noviembre de 2005, recurso 1264/1992, según la cual para poder conculcar el art. 1253 CC es menester que la Sala de instancia haya aplicado la prueba de presunciones. A los niños de 4 años nunca se puede declararles culpables de sus propios daños y no lo ha hecho esta Sala. Sí que se han tenido en cuenta, en ocasiones, las conductas de menores ya capaces de discernir, y también que sus propios movimientos son, en ocasiones, los únicos de los que puede hablarse como causantes del daño.

En el presente caso, la Audiencia en el FJ 4.º penúltimo párrafo, acude a la prueba de deducciones para entender que los menores pudieron ver al tren antes de adentrarse en la vía con antelación suficiente para abstenerse de cruzar la vía del ferrocarril pero el razonamiento para llegar a tal deducción no responde a las reglas lógicas, pues lo obvio es que precisamente teniendo en cuenta lo expresado por la Sala en el mismo FJ párrafo antepenúltimo, sobre la visibilidad estando encima de la vía, es que el conductor del convoy es quien tiene la visibilidad preferente dado que circula por ella. Asimismo esta deducción la emplea la Sala para establecer que los menores carecían de permiso de conducir ciclomotores dato que nunca fue sometido a discusión ni como hecho ni como condicionante y por ello no existe prueba ni a favor ni en contra en los autos convirtiéndose en una deducción. En cualquier caso, la Sala en el FD 9.º pone de manifiesto la culpa de la entidad Renfe para no imponer costas a los demandantes apelados lo que constituye una contradicción entre lo razonado y el fallo de la sentencia e implica que en el sentir de la Sala se reconoce al menos la responsabilidad omisiva de sus deberes de cuidado por parte de Renfe.

Termina solicitando de la Sala que, «habiendo por presentado este escrito, tenga por interpuesto recurso de casación contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2005, acompañando testimonio de la sentencia impugnada, y copia del texto de las sentencias cuya jurisprudencia se dice infringida, lo admita, tenga por interpuesto el recurso de casación oportunamente preparado en el recurso de apelación nº 450/2004, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía 203/1995 y acumulado 95/1996, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Padrón y en su día previos los trámites legales, y tras su remisión a la Sala de lo Civil del Excmo. Tribunal Supremo, se dicte sentencia por la que se case y anule la impugnada, estimando las pretensiones deducidas por esta parte con arreglo a los motivos expresados, dictando otra más ajustada a Derecho, con expresa imposición de las costas del recurso a aquellas partes procesales que se opongan al mismo».

- Por ATS de 4 de noviembre de 2008 se admite el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús, D.ª Almudena y D. Onesimo y no se admite el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Celestino, D.ª Petra y D. Eutimio .

- En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de RENFE, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al primer motivo. Infracción del art. 1902 CC en relación con LOTT y art. 235 de su reglamento de desarrollo y OM 8/5/1982 .

En el motivo impugnado la recurrente a pesar de citar genéricamente otras normas (LOTT y la OM de 8 de mayo de 1982) hace inviable a la entidad recurrida conocer cuáles son los artículos a los que se refiere pues basa todo el motivo en el art. 235 de RD 1211/1990, de 28 de septiembre para el desarrollo de la LOTT.

Dicho precepto contiene una serie de obligaciones programáticas a expensas de un desarrollo posterior que tuvo lugar mediante la promulgación de la OM de 1 de diciembre de 1994 que desarrolla el art. 235 del Reglamento de la LOTT (nueve meses después del accidente).

De una exégesis razonable y no interesada de dicho precepto extrae el siguiente catálogo de obligaciones programáticas:

. Prohibición de establecimiento de pasos a nivel en las vías de nueva construcción o en las que modifiquen su trazado salvo casos excepcionales previstos en art. 235.1 parr. 2 .°.

. Declaración de urgencia a efectos de procedimiento especial expropiatorio de las obras para proyectos de construcción de pasos a nivel a distinto nivel.

. Supresión de los pasos a nivel ya existentes cuando resulte necesario o conveniente y en todo caso cuando se trate de pasos a nivel situados en Iíneas con circulaciones ferroviarias de velocidad igual o superior a 160 Km. /h y aquellos otros cuyo momento de circulación (producto de la intensidad media diaria de circulaciones por carretera por la de trenes) sea igual o superior a 24000.

. Dicha supresión se realizará en los plazos determinados por los programas de actuación que al efecto deberán ser elaborados por los órganos administrativos competentes sobre los ferrocarriles y carreteras y las empresas ferroviarias afectadas.

. Los pasos a nivel subsistentes contarán con los sistemas de seguridad y señalización que se determinen por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (hoy Ministerio de Fomento).

. La supresión del paso o el establecimiento de los sistemas de protección previstos en los apartados 3 y 4 (todavía sin determinar) serán costeados por el organismo titular de la carretera si el factor A del momento de circulación es superior a 1000 y por cuenta de los organismos responsables de ferrocarriles si es superior a 24; repartiéndose el coste si se dan ambas circunstancias. Para los supuestos de existencia de circulaciones ferroviarias de velocidad superior a 160 Km./h las obras se costearan por el titular de la infraestructura ferroviaria. Para aquellos casos de supresión de pasos a nivel en los que no se den ninguna de estas circunstancias el coste se asumirá por la entidad que las promueva sin perjuicio de los convenios o acuerdos que puedan celebrarse entre las Administraciones responsables.

La sentencia recurrida analiza perfectamente el texto de este artículo y su contenido meramente programático. Es evidente que lo que pretende esta norma es un cambio en la situación existente a ese momento promoviendo nuevas condiciones de seguridad en los cruces de carreteras con vías férreas. EI único contenido obligacional directa e inmediatamente aplicable es el apartado 1 que prohíbe terminantemente el establecimiento de nuevos pasos a nivel en los nuevos cruces que se produzcan por el establecimiento o modificación de nuevas vías. EI resto del precepto distingue claramente los supuestos en que será obligatoria la supresión, regula claramente en cuáles y quien sufragará las obras una vez que se hayan realizado los correspondientes programas por las Administraciones competentes, de los supuestos en que el paso a nivel deba subsistir, remitiendo en este segundo caso a una norma posterior que regularía el concreto sistema de seguridad que haya de dotarse a cada paso a nivel, norma que se promulgó el 1 de diciembre de 1994 (9 meses después del accidente).

Por lo tanto, ausente del procedimiento ningún elemento probatorio que nos llevara a pensar que el producto de automóviles por trenes en el punto del accidente era superior a 24000 (absolutamente improbable para un camino vecinal puesto que el ciclomotor circulaba por una pista hacia otra pista de concentración parcelaria, caminos en los que se producen escasísimas circulaciones de vehículos carreteros) y ningún elemento que llevara a pensar que algún tren circulara por aquella vía a más de 160 Km./h (ya que las limitaciones de velocidad eran de 100 Km./h en sentido Redondela y 90 Km./h en el contrario) no puede hablarse de obligación de establecer programa para la supresión de ese concreto paso a nivel que es la única obligación que de el se desprendería y en cuanto al sistema de protección concreto que hubiera de establecerse no se conoció hasta la promulgación de la OM de diciembre del mismo año del siniestro.

EI recurrente mezcla la cuestión analizada con una hipotética mala señalización del camino. La norma analizada no regula la señalización de la carretera que haya de cruzar con una vía férrea. Esa regulación como bien dice la sentencia recurrida se encontraba en la normativa de tráfico: art. 40.4 en relación con el art. 57.1 del RDLegislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial y art. 95 en relación con los arts. 144, 146 y 149 del Reglamento General de Circulación . Todas estas normas establecen de forma clara y expresa la obligación del titular de la carretera de establecer y mantener la señalización reglamentaria en relación a la presencia o proximidad de un paso a nivel. Ninguna norma impone a Renfe obligación de ningún tipo respecto de la señalización de carreteras.

La obligación de reparar contenida en el art. 1902 y siguientes del Código Civil es solidaria pero no puede achacarse a Renfe en virtud de esa «solidaridad» incumplimientos reglamentarios que no Ie incumben como generadores de su propia responsabilidad.

Al segundo motivo: Infracción de los arts. 1902 y 1903 CC en relación con el art. 1104 CC y doctrina jurisprudencial.

EI segundo motivo de recurso va desgranando poco a poco una serie de conductas y circunstancias de las que la recurrente pretende hacer desprender la responsabilidad extracontractual de RENFE y su dependiente codemandado.

Por un lado, la infracción de deber de cuidado al establecer como velocidad máxima en ese punto la de 100 Km./h y no adaptar ni suprimir el paso a nivel y, por otro, la conducta negligente del maquinista por no circular el convoy ferroviario en condiciones de detenerlo ante cualquier evento.

En cuanto a la primera de esas circunstancias se remite a lo ya argumentado en el apartado anterior respecto de las obligaciones que imponía el art. 235 del Reglamento en el momento del accidente.

Tras la entrada en vigor de la OM de 1 de diciembre de 1994 que desarrolla el art. 235 del Reglamento de la LOTT, el paso a nivel de autos se catalogó como clase A, es decir, paso a nivel sin barreras de los previstos en el art. 10.1.2 de la OM citada en relación con el art. 8 : Pasos a nivel sin guardar protegidos exclusivamente por señales fijas:

La protección de clase A se establecerá en los pasos a nivel que presenten las siguientes características:... 1.2. En Iíneas en las que se alcancen por el paso a nivel velocidades ferroviarias superiores a 40 Km./h e inferiores a 120 Km. /h, cuando el momento de circulación AxT de dicho paso a nivel presente un valor igual o menor a 1500

. Si el paso a nivel se encontraba en una línea histórica antes de la entrada en vigor del Reglamento de la LOTT y no se daban las circunstancias del art. 235 de dicha norma no había obligación de supresión. Tampoco habrá obligación de adaptarlo a sistemas de protección previstos en una norma (la OM) que se promulgó con posterioridad al siniestro ( tempus regit actum ) y que una vez que entró en vigor previó un sistema de protección exactamente igual al que existía en el momento del accidente: paso a nivel de clase A, es decir, paso a nivel sin barreras. En cualquier caso se remite al fundamento séptimo de la sentencia recurrida que analiza detenidamente esta cuestión.

Más originalidad presenta la cuestión relativa a que en ese punto la velocidad máxima permitida al ferrocarril es excesiva y que el personal de Renfe no señaliza adecuadamente. EI ferrocarril como sistema de transporte y servicio público que es, está regido desde el punto de vista de la circulación por su propio Reglamento General de Circulación. En estos momentos, muy distintos a los del accidente, al haberse liberalizado el transporte ferroviario y ser posible la circulación de ferrocarriles distintos de los del Estado por las infraestructuras ferroviarias de éste, existe un Reglamento de Circulación que está aprobado por orden del Ministerio de Fomento previo informe del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias de acuerdo con el art. 7 del RD 810/2007, de 22 de junio, por el que se aprueba el Reglamento sobre Seguridad en la Circulación de la Red Ferroviaria de Interés General.

Las velocidades máximas permitidas en cada tramo son aquellas que técnicamente son viables para conjugar los factores de la seguridad en la circulación y la necesaria prestación de un servicio público en condiciones mínimas de fiabilidad. EI ferrocarril es un medio de transporte que tendrá razón de existir cuando transporte pasajeros y mercancías de origen a destino en un tiempo razonable, por ello, y por sus características técnicas, la Ley de Tráfico y Circulación de Vehículos a Motor establece en su art. 21.2 .b) la prioridad absoluta de paso para este medio de transporte y la obligación de extremar la prudencia (art. 40 ) y una obligación expresa prevista en el art. 96.2 del Reglamento General de Circulación (RD 13/1992, de 17 de enero, vigente en la fecha del accidente): «ningún usuario de la vía deberá penetrar en un paso a nivel desprovisto de barreras, semibarreras o semáforos, sin antes haberse cerciorado de que no se acerca ningún vehículo que circule sobre raíles».

Tampoco se puede achacar al ferrocarril falta de previsión en relación a la cercanía de población, pues es una cuestión nueva sobre la que nada se ha probado en el procedimiento y sobre la que ni siquiera se pronuncia la sentencia recurrida. Esa cuestión incidiría, en todo caso, con la obligación o no de establecer vallado, cuestión a la que no se alude en el recurso que se impugna.

Se produce un accidente en un paso a nivel cuya regulación es específica y no se trata del cruce de un peatón a través de una vía férrea que atraviesa terreno urbano consolidado sin que exista el correspondiente vallado disuasorio que ha de establecerse. En este caso, es un ciclomotor que atraviesa un paso a nivel que siempre hubiera sido su sitio de cruce por mucho que el resto del trazado de la vía hubiera estado vallado.

En cuanto a la segunda circunstancia, relativa a la negligente conducción del maquinista, la recurrente establece unos datos fácticos que no tienen nada que ver con los plasmados en la sentencia recurrida, esto es, que RENFE llevó a cabo una actuación negligente e ilícita contraria a las normas que debió cumplir reglamentariamente. Fundamenta su motivo casacional en hechos diferentes a los fijados o tenidos en cuenta en la resolución objeto de este recurso sin obtener previamente su modificación o integración por parte del Tribunal de casación. Con ello incurre en el vicio procesal denominado supuesto de la cuestión y, en este sentido, cita las SSTS de 4 abril 1987 y de 19 octubre 1994, pues el recurso de casación no puede basarse en argumentos que desconozcan los hechos establecidos en la instancia, si no han sido desvirtuados en forma adecuada.

Cita el ATS de 4 de noviembre de 2008, dictado en los presentes autos, cuyo razonamiento jurídico

3. se transcribe parcialmente en cuanto a la petición de principio o supuesto de la cuestión.

En relación con la conducta del maquinista, el motivo impugnado contiene el siguiente catálogo de posibles negligencias: circular sin la adecuada precaución para poder frenar ante cualquier evento, no haber mantenido una marcha atemperada a las adversidades que el tránsito por allí presenta y no adoptar la prevención necesaria de aminorar la velocidad del tren que conducía. Pues bien, en atención al auto antes trascrito, este motivo debe ser inadmitido por adolecer del defecto que el auto señala para el recurso de casación presentado por la otra parte actora ya que parte de suponer que la conducción se realizaba a velocidad excesiva y antirreglamentaria, es decir, altera los elementos fácticos de la sentencia recurrida. Por ello este segundo grupo de consideraciones del motivo segundo debe ser inadmitido por la Sala, cuestión predicable de la misma forma para buena parte de las cuestiones vertidas en el otro grupo de consideraciones achacables a Renfe a las que ha hecho referencia en párrafos anteriores.

En cualquier caso y a los meros efectos dialécticos, alega que el maquinista circula de acuerdo con las instrucciones del Reglamento general de circulación ferroviaria, sujeto a una hoja de ruta, es decir, ha de realizar el trayecto en unos tiempos determinados (se trataba de un tren regional, de pasajeros) con paradas previstas en los tiempos fijados en esa hoja de ruta y, todo ello, respetando las velocidades máximas establecidas para cada tramo de la vía ferroviaria. Y eso es exactamente lo que hizo.

Lo que no podía prever es que un vehículo irrumpiera intempestivamente en la vía sin tiempo para reaccionar. Lo que el recurrente calla (aunque es de dominio público) es que un tren como el que conducía el maquinista, de cientos de toneladas, lanzado a 98 Km./h no puede detenerse ante esa irrupción imprudente. El coeficiente de rozamiento de rueda metálica/carril es muy inferior al de neumático de caucho/asfalto, lo que incide directamente en las distancias de frenado mucho más largas en el caso el ferrocarril. Para que un tren de esas características pueda frenar como dice el recurrente «ante cualquier evento», teniendo en cuenta su masa y su escaso coeficiente de rozamiento tiene que circular marcha a la vista a velocidad muy inferior a la de 50 Km./h que señala la recurrente como referencia, sería una velocidad cercana al paso del hombre, es decir, la circulación ferroviaria seria inviable.

Por último, la recurrente desgrana una jurisprudencia que entiende aplicable al supuesto de autos y que supuestamente ha sido infringida por la sentencia recurrida, jurisprudencia genérica sobre responsabilidad extracontractual y su evolución pero sin referencias concretas a las cuestiones que se vierten en este motivo y en el recurso. En este extremo, cita unas sentencias de esa Sala que se refieren específicamente a accidentes ocurridos en pasos a nivel sin barreras, a la conducta del maquinista, responsabilidad de señalización, circunstancias concretas del paso a nivel y culpa exclusiva de la victima.

Cita la STS de 30 de abril de 2003, cuyo FD 2 .º se transcribe, según resulta tanto de la sentencia dictada en primera instancia como de la dictada en apelación, no resulta posibilidad alguna de atribuir algún grado de negligencia a quien la demanda se la atribuye, es decir, al conductor del tren. La sentencia impugnada no contiene una apreciación razonable sobre la conducta del conductor dimanada de los hechos acreditados. AI tratarse de un paso a nivel con visibilidad y al haber practicado el conductor las señales acústicas y disminución de velocidad descrita, no puede estimarse que no agotara en su conducta todo lo exigible para poder evitar la colisión producida por la intromisión innecesaria del tractor en la vía, que produjo la colisión, con las fatales consecuencias expuestas en ese mismo sentido, la STS de 28 de noviembre de 1998 . Siendo éste el supuesto litigioso contemplado en el que no ha intervenido culpa o negligencia alguna de RENFE ni del conductor del tren en la producción del luctuoso resultado que es atribuible a un caso fortuito o, incluso, a una culpa exclusiva de la propia víctima. Así, la citada STS de 30 de abril de 2003 cita a su vez las de 2 de febrero de 1976 y de 3 de abril de 1998, referidas a accidentes ferroviarios con resultado de muerte en los que concurría culpa exclusiva de la víctima, que impedía imputar reproche culpabilístico a RENFE.

Cita la STS de 16 de noviembre de 2006, según la cual la parte recurrente considera que RENFE conculcó la jurisprudencia que obliga a adoptar todas las medidas necesarias para salvaguardar la seguridad de personas y cosas, aunque tales medidas -en concreto la dotación de una barrera de paso a nivel- no fueran normativamente exigidas. En el tema objeto de estudio es doctrina de esta Sala recogida en la sentencia de 30 de abril de 2003 que, a su vez, cita la sentencia de 28 de noviembre de 1998, que el expresado motivo tampoco puede tener favorable acogida, ya que la tendencia jurisprudencial hacia una objetivación de la culpa extracontractual, mediante los mecanismos de la inversión de la carga de la prueba y de la teoría del riesgo, no excluye de manera total y absoluta el esencial elemento psicológico o culpabilístico, como inexcusable ingrediente integrador, atenuado pero no suprimido, de la responsabilidad por culpa extracontractual, de tal modo que si de la prueba practicada, con inversión o sin ella, aparece plenamente acreditado que en la producción del resultado dañoso, por muy lamentable que sea, no intervino ninguna culpa por parte del demandado o demandados, ha de excluirse la responsabilidad de los mismos, siento éste el supuesto litigioso aquí contemplado, no ha intervenido culpa o negligencia alguna por parte de los demandados (el conductor del tren y Renfe) en la producción del luctuoso resultado, el cual es atribuible a un caso fortuito o, incluso, a una culpa exclusiva de la propia victima.

Cita la STS de 3 de diciembre de 2001 según la cual nada permite afirmar que el maquinista desarrollaba al paso del tren por el punto de colisión una velocidad antirreglamentaria. Asimismo, como recoge la sentencia, en modo alguno queda acreditado o justificado por los actores que en el paso a nivel sea necesario el sistema automatizado a que se refiere el art. 235 del Reglamento de la LOTT, pues a los efectos de las señales existentes en la calzada, la señalización de los cruces de los caminos o carreteras con vías férreas compete al órgano titular de aquéllos conforme a los arts. 40.4 y 57 de la Ley de Tráfico por lo que en modo alguno puede hacerse recaer sobre Feve la pretendida insuficiencia en la señalización de la carretera.

Al tercer motivo. Infracción de los arts. 1902 y 1103 CC en cuanto a la concurrencia de culpas y doctrina jurisprudencial.

EI motivo debe ser inadmitido, en primer lugar, porque está nuevamente partiendo de hechos distintos de los fijados por la sentencia de la Audiencia incurriendo en el vicio casacional de hacer causa de la cuestión o petición de principio que obligaría a la Sala a revisar el material probatorio como si de una tercera instancia se tratase, máxime cuando ni en el motivo ni en el escrito de preparación se cita vulneración de norma sobre valoración de prueba.

Del mismo modo debe ser inadmitido por ser la ponderación de culpas una facultad reservada al Juzgador de instancia que tiene vedado su acceso a la casación según reiterada y constante jurisprudencia.

La sentencia que cita el recurrente así lo establece y en el presente supuesto no podemos hablar de irracionalidad en la sentencia de la Audiencia al establecer la culpa exclusiva de las víctimas en este trágico suceso que rompe cualquier nexo de causalidad entre la actuación de Renfe y su dependiente y el resultado luctuoso.

Se remite a la sentencia de la Audiencia, especialmente a su FJ 1.º que da por reproducido para evitar innecesarias reiteraciones.

Termina solicitando de la Sala que «teniendo por presentado este escrito de impugnación del recurso de casación con sus copias, en tiempo y forma, y por efectuadas las anteriores manifestaciones, se sirva admitirlo, y, previos los trámites oportunos, dicte sentencia por la que desestimando el recurso de casación formulado por la representación de D. Jesús, D.ª Almudena y D. Onesimo contra la Sentencia dictada el día 6 de octubre de 2005, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña -Rollo apelación n° 450 de 2004 confirme ésta íntegramente, y todo ello con expresa imposición de costas al recurrente».

- Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 28 de enero de 2010, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta sentencia se han utilizado las siguientes siglas:

AP, Audiencia Provincial.

BOE, Boletín Oficial del Estado.

CC, Código Civil.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

- Resumen de antecedentes.

1. El día 19 de marzo de 1994 fallecieron dos personas que circulaban en un ciclomotor, el cual resultó arrollado por un tren en un paso a nivel sin barreras ni semáforos.

2. Los fallecidos tenían quince y dieciséis años, respectivamente; eran vecinos del lugar, por lo que conocían el paso a nivel; carecían de licencia preceptiva para pilotar el vehículo y éste, a la sazón, sólo podía ser ocupado por una persona. 3. Existía una defectuosa señalización del paso a nivel en el camino por el que circulaban las víctimas, pues la señal existente a un lado, de dimensiones 30x50 cm., estaba descolorida, y en el otro lado existía un poste de unos 2 metros de altura con las señales de atención al tren, y no existía la preceptiva señal de stop.

4. La visibilidad del lugar en el sentido que traía el tren era aproximadamente de un kilómetro en línea recta.

5. El tren circulaba a 98 kilómetros por hora. En el sentido que llevaba el tren, la velocidad máxima permitida era de 100 kilómetros por hora; y en el sentido contrario, de 90 kilómetros por hora.

6. A unos seiscientos metros del paso a nivel había señales reglamentarias de «silbar». No se ha probado que se omitiese la señal acústica.

7. El Juzgado estimó sustancialmente la demanda interpuesta, por una parte, por D. Celestino, D.ª Petra y de D. Eutimio, parientes de uno de los fallecidos, y, por otra, por D. Jesús, D.ª Almudena y D. Onesimo, parientes del otro fallecido.

8. La Audiencia Provincial revocó esta sentencia y desestimó la demanda fundándose, en síntesis, en que: ( a ) el accidente fue debido fundamentalmente a la actuación de los fallecidos que emitieron normas de elemental prudencia en la circulación; ( b ) la señalización defectuosa no era imputable a Renfe, sino al titular de la vía según la normativa de tráfico; ( c ) la visibilidad de la vía no era escasa; ( d ) la velocidad del tren no era excesiva.

9. Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por D. Jesús, D.ª Almudena y D. Onesimo, el cual ha sido admitido al amparo del art. 427.2.2.º LEC, por razón de la cuantía.

- Enunciación del motivo primero.

El motivo primero de casación se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción del art. 1902 CC en relación con lo establecido en la ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de Transportes Terrestres, y el artículo 235 de su Reglamento aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre (BOE nº 24, de 8 de octubre de 1990 ) y Orden de 8 de mayo de 1982 sobre señalización de pasos a nivel (BOE 12 de mayo de 1982) y jurisprudencia que los interpreta, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, de 19 de mayo de 2005, recurso n.º 3542/1998

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que es errónea la argumentación de la sentencia según la cual la responsabilidad por la señalización defectuosa no corresponde a Renfe, según se deduce del artículo 235 del Reglamento de Ordenación de los transportes terrestres en vigor en el momento del accidente, tal como declara la STS de 19 de mayo de 2005, RC n.º 3542/1998 .

El motivo debe ser desestimado.

- La defectuosa señalización.

El incumplimiento de normas de diligencia únicamente puede ser considerado como determinante de responsabilidad civil extracontractual cuando existe un nexo de causalidad entre la conducta imputada al agente y el daño producido, con arreglo al principio establecido con carácter general por el artículo 1902 CC

.

Como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, la determinación de los hechos que fundamentan el nexo de causalidad corresponde al tribunal de instancia y no puede ser revisada en casación. Únicamente cabe en este recurso examinar las cuestiones jurídicas relacionadas con la integración del nexo de causalidad y con la aplicación de criterios de imputación objetiva que pueden determinar su exclusión.

La sentencia recurrida analiza detalladamente las circunstancias concurrentes consistentes en que los fallecidos eran vecinos del lugar, por lo que conocían el paso a nivel; carecían de licencia preceptiva para pilotar el vehículo y lo ocupaban ambos indebidamente; existía una amplia visibilidad en el sentido que traía el tren; éste circulaba a la velocidad autorizada y no se ha probado que se hubiera omitido la preceptiva señal acústica. De estas circunstancias fácticas se sigue que la «defectuosa señalización» del paso a nivel, admitida por la AP, no desempeñó papel relevante alguno en la determinación del nexo de causalidad, sino que, en expresión de la sentencia recurrida, la causa del accidente estuvo en «el grave descuido de las víctimas, que, con infracción de todas las normas de la prudencia y de la circulación viaria, se metieron literalmente debajo del tren».

Como consecuencia de ello, forzoso es concluir que la defectuosa señalización careció de relevancia alguna en la producción del accidente. En consecuencia, es indiferente el desacierto de la sentencia de instancia cuando, en contra de la doctrina contemporáneamente sentada en la STS 19 de mayo de 2005, RC n.º 3542/1998, considera que, a pesar de haber entrado en vigor el Reglamento de Transportes Terrestres de 28 de septiembre de 1990, que atribuía a los organismos que tengan a su cargo la infraestructura ferroviaria el establecimiento de la señalización de los pasos a nivel de las características del que es objeto de este proceso, no era imputable a Renfe el cuidado de la señalización, fundándose en que aún no se habían desarrollado reglamentariamente las medidas aplicables. Se advierte que en esta STS 19 de mayo de 2005, citada por las partes recurrentes, se tuvo en cuenta que el defecto de la señalización se unía a otras circunstancias relacionadas con la configuración peligrosa del paso a nivel, con su escasa visibilidad y con las condiciones de uso extraordinario impuestas por hallarse cerrado al tránsito otro paso a nivel ordinariamente utilizado. Estas circunstancias permitían establecer un nexo de causalidad entre el accidente producido, por una parte, y la deficiente señalización y el mantenimiento de un paso a nivel en condiciones de anormal peligrosidad, por otra.

No es suficiente para revertir la conclusión sentada el hecho de que la sentencia de instancia afirme que la defectuosa señalización «poca influencia tuvo en el suceso», pues el contexto de esta afirmación revela que se trata de una expresión mediante la que el tribunal descarta toda influencia utilizando el adjetivo «poca» con carácter ponderativo y no asertivo.

- Enunciación de motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de los arts. 1902 y 1903 del CC, en relación con el art. 1104 del Código Civil, y de la doctrina jurisprudencial que refleja la obligación de suprimir los pasos a nivel y la recepción del principio de responsabilidad semiobjetiva basada en el peligro instaurado, que se recoge en las sentencias dictadas por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2002, recurso 2880/1996, de 22 de febrero de 2001, recurso 356/1996, de 8 de mayo de 1995, dictada en el recurso num. 724/1992, de 14 de junio de 1996, dictada en el recurso 3140/1992, de 24 de diciembre de 1992, recurso núm. 1209/1990

.

El motivo se funda, en síntesis, en que del propio análisis que se realiza por la Audiencia Provincial surge la responsabilidad cuasi objetiva de Renfe, por un lado, y la del conductor del tren, por otro, atendida la velocidad a que el tren circulaba, la no- supresión del paso a nivel o su adaptación o señalización bastante y la falta de precaución al atravesar una población.

El motivo debe ser desestimado.

Criterio de imputación de la responsabilidad de extracontractual.

Las razones en las que se funda la desestimación del anterior motivo de casación son las siguientes:

1. En materia de accidentes ferroviarios, especialmente los producidos por cruces de pasos a nivel, la jurisprudencia de las últimas décadas ha introducido paliativos en el principio de responsabilidad por culpa del artículo 1902 CC, aplicando el principio de responsabilidad por riesgo. Sin embargo, se ha puntualizado que no queda excluido de nuestro sistema jurídico de responsabilidad civil el elemento de la negligencia como criterio de imputación subjetiva de responsabilidad. Se declara, en consecuencia, que si de la prueba practicada aparece plenamente acreditado que en la producción del resultado dañoso, por muy lamentable que sea, no intervino ninguna culpa por parte del demandado o demandados, ha de excluirse su responsabilidad (SSTS de 28 de noviembre de 1998, 30 de abril de 2003, 6 de febrero de 2008, RC n.º 971/2001 ).

   De esta jurisprudencia se infiere que en materia de accidentes ferroviarios, dentro de las modulaciones que impone el principio de responsabilidad por riesgo, se exige la concurrencia de los requisitos que establece el artículo 1902 CC para la existencia de responsabilidad extracontractual, entre ellos, la actuación negligente por parte del agente y la existencia de un nexo de causalidad entre su conducta y el daño producido.

2. En el caso examinado, aun cuando puede advertirse la existencia de un defecto en la señalización, no se ha acreditado la existencia de un nexo de causalidad entre dicho defecto y el accidente producido, según resulta de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, de donde se infiere que falta uno de los elementos esenciales para la apreciación de una responsabilidad extracontractual.

3. Las demás circunstancias alegadas por la parte recurrente no pueden ser consideradas como determinantes de la existencia de una conducta culposa por parte de Renfe y del maquinista, por cuanto son incompatibles con los hechos declarados probados por la sentencia recurrida o no figuran entre estos. Aunque así no fuera, serían irrelevantes, pues así lo impone la ausencia de nexo de causalidad.

Desestimación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de los arts. 1902 y 1103 del CC, en cuanto a la concurrencia de conductas culposas que habría de repercutir en las medidas reparatorias, y de la doctrina jurisprudencial que se recoge en las Sentencias dictadas por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, de 18 de septiembre de 1998, dictada en el recurso de casación núm. 1558/1994, de 19 de julio de 1996, dictada en el recurso 3714/1992, y 14 de junio de 1996, dictada en el recurso 3140/1992

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que lo expresado por la Sala es más que suficiente para considerar que cuando menos habría existido culpa compartida, de no ser subsumida toda la culpa por los demandados por sus faltas de prevención y acción para evitar el riesgo.

Este motivo presupone la estimación de alguno de los motivos formulados con anterioridad, por lo que la desestimación de estos conduce directamente a su desestimación.

- Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC . No se imponen las costas a la parte recurrente, por presentar el litigio serias dudas de Derecho, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.