STS, 25 de Mayo de 2010

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó Sentencia, el veintiocho de marzo de dos mil ocho, en el Recurso número 805 de 2005, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo deducido contra la desestimación por la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en fecha 23 de junio de 2004; expte. Rp 2004/75, que ha sido objeto del presente procedimiento declarando la disconformidad a derecho del acto administrativo impugnado y su anulación condenando a la administración demandada indemnice a los actores en 500.000 euros. Sin imposición de costas".

En escritos de dieciséis y veintidós de abril de dos mil ocho, la Procuradora Doña Ana Felgueroso Vázquez, en nombre y representación del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA) y la Procuradora Doña Pilar Oria Rodríguez, en nombre y representación de Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros, respectivamente, interesaron se tuvieran por presentados los recursos de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintiocho de marzo de dos mil ocho .

La Sala de Instancia, por Providencia de veintinueve de abril de dos mil ocho, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de diecisiete y dieciocho de junio de dos mil ocho, la Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA) y el Procurador Don Federico José Olivares de Santiago, en nombre y representación de ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, respectivamente, procedieron a formalizar los Recursos de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose los mismos por Auto de veintiuno de mayo de dos mil nueve .

En escrito de diecisiete de septiembre de dos mil nueve, la Procuradora Doña Silvia Casielles Morán, en nombre y representación de Doña Celia y D. Luis Manuel, estos a su vez en representación de su hija menor Dª Mónica, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas a las recurrentes.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día doce de mayo de dos mil diez, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

El recurso de casación que la Sala resuelve se interpone por las representaciones procesales del Servicio de Salud del Principado de Asturias y de la codemandada Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en el Principado de Asturias de veintiocho de marzo de dos mil ocho, pronunciada en el recurso contencioso administrativo número 805/2005.

La Sentencia recurrida estimó en parte el recurso deducido por la representación procesal de D.ª Celia y D. Luis Manuel en nombre y representación de su hija menor Mónica contra la Resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias de 8 de julio de 2.005 que anuló por no ser conforme a Derecho, y condenó a la Administración demandada a indemnizar a los actores en la suma de 500.000 #, cantidad que consideró actualizada al tiempo de ser dictada la Sentencia.

La Sentencia identificó en el primero de los fundamentos de Derecho el objeto del recurso, y en el segundo refirió las posiciones de las partes en el litigio al expresar que: "sostenía la parte recurrente que a su juicio concurrían los requisitos para entender hubiera surgido la responsabilidad en la Administración sanitaria efectuando en su demanda un relato del curso seguido en la asistencia médica prestada durante el embarazo de la demandante exponiendo que a la actora, de 38 años de edad se le fue efectuando el control de su embarazo en el Hospital de Cabueñes de Gijón con el seguimiento ecográfico y práctica de amniocentesis en los términos que se recogen en la demanda. Se produjo el parto en fecha 24 de junio de 2003 naciendo una niña a la que se le ingresa en neonatología, efectuándosele exploración física emitiéndose informe de fecha 8-7- 2003 en el que se recoge como antecedentes detectado CIR durante la gestación y a la exploración detectándose microcefalia, pabellones auriculares algo dismórficos, manos y pies mal formados con ausencia de falanges distales y proximales efectuándosele ecografía cerebral en que se comprueba adelgazamiento difuso del cuerpo calloso probablemente hipogenético y ventriculomegalia a nivel de ventrículos laterales así como resonancia magnética en la que se detecta práctica desaparición de la mitad anterior del cuerpo calloso con colpocefalia y conservación de la parte posterior de dicho cuerpo asociado a calcificaciones periventriculares llegándose finalmente a un disgnóstico de que la niña presenta una variante del síndrome de Adams-Oliver presentando la niña espasmos así como retraso evolutivo no mantiene la cabeza ni coge objetos ni fija la mirada teniendo reconocida una minusvalía del 78%. La parte actora viene a sostener en su demanda, apoyándose para ello en el informe pericial emitido por el Dr. Humberto especialista en obstetricia y ginecología, que las ecografías efectuadas a la demandante todas ellas eran de nivel básico que no permitían el poder apreciar las malformaciones que presentaba el feto (en particular la agenesia del cuerpo calloso), y que por tanto eran inidóneas para poder efectuar un diagnóstico prenatal y que la realización de una ecografía de nivel superior hubiera dado la oportunidad de diagnosticar la malformación que padecía el feto y que incluso dentro de las ecografías practicadas sí se detectó un crecimiento intrauterino retardado que hubiera hecho aconsejable igualmente el haber acudido a dicha ecografía de nivel superior siendo así que se privó a los padres de la opción de haber procedido a una interrupción voluntaria del embarazo. Por su parte la Administración Pública demandada y codemandada se han opuesto a la demanda al considerar que la actuación médica seguida había sido correcta y conforme a la lex artis exigible no existiendo certeza de que las anomalías que presentaba el feto hubieran sido apreciables aun cuando se hubiera efectuado una ecografía de nivel superior y solicitando que se dictase una sentencia desestimatoria de las pretensiones de la parte recurrente".

En el fundamento tercero la Sala hace una síntesis de los requisitos que la Constitución y su norma de desarrollo la Ley 30/1.992, exigen para que se pueda declarar por los Tribunales la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y en el siguiente de sus fundamentos, el cuarto, estudia las circunstancias concretas del caso y así afirma que "la solución a adoptar en la presente litis pasaría por determinar si las ecografías efectivamente realizadas eran suficientes y las exigibles conforme a los protocolos establecidos o si de algún modo era exigible, ya fuera en términos generales o incluso por las circunstancias concretas del caso el que se hubieran efectuado unas ecografías de mayor nivel; en segundo lugar si de haberse practicado dichas ecografías de mayor nivel hubiera sido posible el detectar las malformaciones que presentaba el feto en tiempo hábil para posibilitar a los padres el acogerse a la interrupción voluntaria del embarazo; en tercer lugar constatar si puede entenderse probado si los progenitores hubieran adoptado dicha decisión de interrumpir el embarazo o existen elementos que permitan sostener lo contrario.

Pues bien, abordando las diferentes cuestiones planteadas y por lo que se refiere a que las ecografías efectivamente realizadas estén acomodadas a los protocolos o al menos las recomendaciones establecidas al efecto se considera que lo expuesto en tal sentido en el informe pericial acompañado con la demanda en el sentido de que las ecografías efectuadas de nivel I "especialmente la de la semana 18 a 22-no son las acordes a los criterios establecidos en los protocolos establecidos al efecto para poder efectuar un diagnóstico prenatal y poder detectar malformaciones (protocolo de la sociedad española de ginecología y obstetricia) se estima ha quedado acreditado pues lo expuesto en tal sentido por el perito Don. Humberto en su informe se ve corroborado por lo que resulta del examen del contenido del referido protocolo (folios 306 y ss) en el que se recoge un nivel II (según los criterios del grupo europeo de estudio de la asociación europea de medicina perinatal) para abordar el examen detallado de anatomía fetal en orden al diagnóstico de malformaciones especialmente en las semanas 18 a 22 de gestación y en los criterios de la sección ecográfica de la sociedad española de ginecología y obstetricia se recoge igualmente que un nivel I no es el recomendado para ecografía de segundo trimestre para detección de posibles malformaciones. Lo expuesto por el perito de la actora en el sentido de que dichas ecografías de nivel básico no son las que vendrían pautadas conforme a dichos protocolos en realidad no se ve desmentido por lo que resulta de la pericial presentada por la codemandada pues lo manifestado por dicho perito ha sido más bien el que dicho protocolo fuera a revisarse para su modificación pero no que, al menos conforme a dicho protocolo, lo aconsejable fuera efectuar una ecografía de nivel superior a la básica. De hecho en el propio escrito de conclusiones de la Administración demandada se viene a reconocer que dichas ecografías efectuadas no eran acordes a los protocolos si bien se puntualiza en dicho escrito que no eran exigibles en la Administración sanitaria pública por no disponer el Hospital de Cabueñes de ecografías de ese nivel superior, argumento este que no puede aceptarse pues por un lado nada se acredita por la demandada en orden a aseverar dicha afirmación e incluso aun cuando se le dirigió oficio en orden a que se informara sobre si disponía el centro de profesionales con esa capacitación no se ha contestado al mismo (ausencia esta que no se estima pueda ir a su favor tratándose de un extremo que estaba a su alcance acreditar); por otro lado, y dentro de la obligación de medios que debe disponer la Administración sanitaria en orden a preservar dicho derecho constitucional de la salud (art. 43 Constitución) se estima ésta precisamente el que se ponga a disposición del ciudadano los medios personales y materiales que mejor permitan velar por la efectiva protección de dicho derecho. Un segundo punto a determinar consiste en que aun cuando se hubieran hecho esas ecografías de nivel superior a la básica sí hubiera sido factible el que se detectaran las malformaciones que presentaba el feto. Sobre este punto la parte codemandada viene a sostener que sólo en el caso de que pueda entenderse exista una certeza de que se hubieran detectado las anomalías cabría entender pudiera acogerse la reclamación no siendo suficiente por tanto meras hipótesis o posibilidades. Este planteamiento no se estima pueda compartirse pues al contrario se estima que es suficiente con que se acredite que existieran unas posibilidades más o menos amplias de detección aun cuando no se pueda llegar a una certeza absoluta pudiendo citarse en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 21 de febrero de 2006, recurso 1117/2002 Ponente: Herrero Pina, Octavio Juan en la que también en relación a supuesto de ausencia de información sobre malformaciones dentro de las 22 semanas de gestación se recoge que: "En este caso, la Sala de instancia, deduciendo de los distintos informes incorporados a las actuaciones, que no se ha demostrado que la enfermedad se podría haber diagnosticado dentro de las 22 primeras semanas de gestación, concluye "que no se deduce posible que se hubiera proporcionado a la madre la información necesaria sobre posibles malformaciones dentro de las 22 primeras semanas de embarazo para acogerse a la posibilidad de interrupción voluntaria del embarazo", es decir, de un hecho que no se considera probado y por lo tanto carece de la necesaria certeza, como es si la enfermedad podía diagnosticarse antes de las 22 semanas, deduce una consecuencia cierta y perjudicial para la reclamante, como es la imposibilidad de dar información al respecto dentro de ese periodo, exonerando de toda responsabilidad a la Administración que ni siquiera hizo uso de los medios de diagnóstico ordinarios en dicho periodo, dado que la primera ecografía se realizó ya en la semana 22, y menos aún de los medios específicos como era la ecografía de alta resolución. En estas circunstancias ha de entenderse que la valoración de la prueba efectuada en la instancia no se ajustó a las reglas de la sana crítica, en los términos expuestos, al no llevar a un resultado lógico, por lo que procede estimar este motivo de casación" pronunciándose a continuación nuestro Alto Tribunal en el sentido de que "la deficiente praxis en la actuación sanitaria, si bien no tuvo repercusión en la enfermedad o padecimientos que presentaba el niño al nacimiento, privó a la embarazada de unos medios de diagnóstico anteriores a las 22 semanas de gestación, que aun pudiendo ser imprecisos en su resultado no descartan la posibilidad de obtener por los mismos información suficiente para que la interesada tuviera oportunidad de una decisión al respecto, de manera que la no utilización adecuada de esos medios de control del embarazo, al alcance de la Administración, afectaron a dicha oportunidad de la interesada, impidiendo cualquier posibilidad, por escasas que fueran, de un diagnóstico al respecto, lo que constituye un daño moral indemnizable". En el presente caso y en relación a que hubiera sido posible la detección de las anomalías que presentaba el feto de haberse efectuado una ecografía de nivel superior es algo que expresamente se reconoce en la pericial aportada por la demandante y en aclaraciones (situando ese porcentaje de posible detección en un 70%) mientras que en la pericial de la codemandada lo reduce a un 22 a 35% si bien en aclaraciones lo reduce a un 15%. En todo caso lo que sí podemos entender probado es que si no seguridad o certeza total sí existían al menos posibilidades de detección de las anomalías de haberse empleado esos medios de control y, no habiéndolo hecho así se ha privado a la interesada de un diagnóstico al respecto que le hubiera permitido una decisión sobre interrupción voluntaria de embarazo. Respecto a que pueda entenderse probado si los progenitores hubieran adoptado dicha decisión de interrumpir el embarazo o existan elementos que permitan sostener lo contrario debemos tener en cuenta que, tal y como se recoge en la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, la Sala Tercera, de lo contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 30 de junio de 2006, recurso 217/2005, en la que se citan las anteriores de 14 de Julio de 2001 (Rec. Casac. 2280/97) y 18 de Mayo de 2002 (Rec. Casac. 280/98) "incumbe a la Administración demandada la carga de probar de forma indubitada, que en el supuesto de conocer la mujer la malformación del feto no hubiera optado por un aborto terapéutico, y esa falta de probanza determina que quepa apreciar el nexo causal para la exigibilidad de la acción de responsabilidad patrimonial" supuesto este que en el presente caso acontece toda vez que no existe prueba alguna que acredite que no se hubiera optado por los padres por la interrupción del embarazo. Se puntualiza por último que no se estima sea causa exoneradora de responsabilidad, ni siquiera de atenuación del quantum indemnizatorio, lo que se viene a exponer en alguno de los informes emitidos en el expediente (folio 303) en el sentido de que la actora no hubiera comunicado como antecedente familiar dentro del seguimiento del embarazo que su abuela tuviera sólo un riñón o que un tío padeciera el síndrome de poland pues con independencia de que en realidad no consta si se le preguntó o no por antecedentes familiares específicos lo cierto es que en relación a que la abuela tuviera un solo riñón no es algo que de forma evidente pueda entenderse deba ser necesariamente conocido por la interesada y, respecto al padecimiento de su tío debe tenerse en cuenta que consta en el expediente que dicha persona había tenido dos hijos sanos con lo que factible es que la actora no diera especial importancia a dicha circunstancia a lo que se une que el propio perito aportado por la codemandada ha considerado que aun cuando hubiera conocido dichos antecedentes hubiera actuado de igual modo con lo que no se estima pueda otorgarse a dicha circunstancia relevancia en orden a la desestimación de la reclamación ni a la reducción del quantum indemnizatorio.

En orden a determinar el quantum indemnizatorio y frente a lo reclamado por la demandante se ha expuesto por la Administración demandada el carácter aleatorio de la cantidad solicitada por la demandante mientras que por la codemandada se sostiene que no se adecua a lo dispuesto en los baremos contenidos en la Ley 30/1995 y que debería reducirse la cantidad solicitada toda vez que sólo en un 22 a 35% de las ocasiones se hubiera podido diagnosticar el cuadro malformativo. En relación a que lo solicitado no se acomode a los baremos establecidos en la Ley 30/1995 no puede estimarse constituya ello defecto alguno en la reclamación toda vez que es claro que dicho baremo no tiene efecto vinculante alguno (ni al tribunal ni a quien reclama) fuera de su ámbito de aplicación (accidentes de tráfico). En relación a que deba reducirse la indemnización acomodándolo al porcentaje que existiera de detección de las malformaciones no se estima pueda acogerse pues, sin perjuicio de que pueda ser tomado en cuenta como otra más de las circunstancias concurrentes, ya se ha expuesto que no es necesario acreditar una certeza o seguridad de detección siendo suficiente el que se acredite existiera una posibilidad de detección (que en este caso varía en función de los dictámenes médicos) de la que se privó a los recurrentes para tener al menos la opción de detectar las anomalías que presentaba el feto. Valorando el impacto o daño moral producido así como las limitaciones de todo orden que comporta el estado de la menor (minusvalía del 78%) y que se recoge en los informes médicos acompañados a la demanda con atrofia cerebral y retaso psicomotor evidente, el dolor de aflicción que para los padres se ha originado y que se ve prolongado en el tiempo, así como la evidentemente mayor dedicación que ello implica por parte de los progenitores en la atención y cuidado de toda índole que debe prestarse a la niña con necesidad de seguimiento de terapias de rehabilitación y estimulación así como gastos extra de toda índole que ello conlleva la Sala estima procedente el fijar una indemnización global por todos los conceptos de 500.000 euros a favor de los recurrentes en importe ya actualizado al tiempo de ser dictada la presente resolución. Los conceptos aquí tomados en cuenta (naturaleza de las limitaciones y efectos que comportan, el dolor de aflicción) han sido aceptados por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de marzo de 2007, recurso 8017/2002, pudiendo asimismo ser citada en un supuesto similar la sentencia de 10 de mayo de 2007, recurso 4779/2003, si bien con la particularidad en ese último caso de la situación asintomática del menor no obstante lo cual se le reservaba la posibilidad de reclamar en el futuro en caso de manifestarse patología".

El primero de los recursos que se interpone frente a la Sentencia lo mantiene la Comunidad Autónoma de Asturias y contiene un motivo único al amparo del apartado d), del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Considera el motivo que la Sentencia vulnera el Art. 106.2 de la Constitución, así como el 139 y siguientes de la Ley 30/1.992 y la jurisprudencia que los interpreta.

Da cuenta de los criterios jurisprudenciales por medio de los cuales los tribunales aprecian la existencia de responsabilidad de las Administraciones Públicas y refiriéndose a la Administración sanitaria señala que no basta la existencia de una lesión sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar en todo caso la sanidad o la salud del paciente.

Y añade que "la Sala condena a la Administración ignorando que en este caso no se cumplen los presupuestos para establecer la responsabilidad patrimonial, en primer lugar, porque como ha quedado acreditado, el Hospital de Cabueñes no disponía de medios para practicar ecografías de nivel superior, es decir, en este caso se pusieron al servicio de la reclamante todos los medios de los que disponía el Centro, no pudiendo responsabilizar a la Administración de no disponer de medios suficientes.

Por otra parte, y aún en el caso de que efectivamente se hubieran practicado ecografías de nivel superior, los demandantes no han probado que las anomalías se hubieran detectado, por lo que tampoco cabe condenar a la Administración por este motivo.

Es decir, en este caso, el daño producido consistente en el mal diagnóstico de las malformaciones de que adolece la menor Mónica no es imputable a la Administración.

Los informes que están incorporados al expediente y la prueba pericial practicada evidencian que D.ª Celia fue sometida a los exámenes prenatales y a los estudios ecográficos exigidos por los protocolos asistenciales de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia. Se realizaron cuatro ecografías de nivel 1, una más de las obligatorias, cumpliendo en todo caso los requisitos legalmente establecidos en materia de diagnóstico prenatal.

A esto hay que añadir que los interesados no pusieron en conocimiento de los facultativos que atendieron el embarazo la existencia de antecedentes de malformaciones familiares en ambas ramas, materna y paterna.

Por todo lo anterior, entendemos que la sentencia recurrida, una vez determinados los antecedentes recogidos, debió desestimar la demanda, en aplicación de los artículos ya citados ( 106.2 CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 ), en la interpretación que de los mismos ha fijado la Jurisprudencia, por lo que, a medio del presente recurso se insta la casación y anulación de la sentencia recurrida y la absolución de mi mandante, con desestimación de la demanda, de todos los pedimentos contenidos en la misma".

Por su parte la codemandada en su recurso deduce varios motivos de casación todos ellos al amparo del apartado d), del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El primero de ellos manifiesta que la Sentencia que recurre infringe el "artículo 139.2 y siguientes de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, y su interpretación jurisprudencial, por cuanto que, para reconocer la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, la relación de causalidad entre la actuación administrativa y el daño debe ser directa, objetiva, indubitada y exclusiva, declarándose en la Sentencia de instancia que basta con que exista una mera posibilidad de causar el daño para estimar la existencia de responsabilidad".

Se refiere a lo declarado por la Sentencia en el fundamento de Derecho cuarto cuando manifiesta que "sí podemos entender probado es que si no seguridad o certeza total, si existían al menos posibilidades de detección de las anomalías de haberse empleado esos medios de control y, no habiéndolo hecho así se ha privado a la interesada de un diagnóstico al respecto que la hubiera permitido una decisión sobre interrupción voluntaria del embarazo".

Como consecuencia de las discrepancias de los peritos acerca de la posible detección de las malformaciones mediante las ecografías "Esta parte entiende, por lo tanto, que no existe certeza de que, de haberse realizado una ecografía de nivel IV, se hubiera diagnósticado la patología de la niña y se hubiera podido abortar legalmente.

Al entender la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias que con una mera posibilidad es suficiente, se contraviene la regulación legal de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública así como la interpretación jurisprudencial de la misma".

Y concluye el motivo diciendo que "En nuestro caso, insistimos, la patología polimalformativa no ha sido causada por la Administración demandada, sino que es un daño genético. ¿Cómo puede entenderse que se ha causado un daño que no tiene un origen conocido y que no puede evitarse?.

Porque, recordemos, lo que se establece es el porcentaje que, de haberse realizado una ecografía de nivel IV, hubiera permitido el diagnóstico prenatal del cuadro malformativo de la paciente, y el hecho de que existan posibilidades no implica que la Administración haya causado el daño.

Por dicha razón, entendemos que la Sentencia de instancia debe ser revocada, toda vez que la no realización de una ecografía de nivel IV no le ha supuesto daño alguno a la paciente, toda vez que la actuación administrativa no es la causante de la patología".

El segundo de los motivos del recurso de la codemandada con igual amparo que el anterior considera que la Sentencia ha infringido la jurisprudencia de esta Sala porque "en casos como el que nos ocupa el único daño resarcible vendría constituido por la lesión del derecho de la demandante a decidir sobre la interrupción voluntaria de su embarazo, es decir, de su libertad de autodeterminación, lo que únicamente supone un daño moral, mientras que el presente caso la indemnización a que se condena se calcula en base a las secuelas que son consecuencia de una enfermedad desarrollada intraútero".

Se refiere a lo que acerca de la indemnización reconocida dispone el fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia y afirma que "el único daño resarcible, insistimos, vendría constituido por la lesión del derecho de los demandantes a decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, es decir, de su libertad de autodeterminación". Cita el motivo Sentencias de la Sala Primera de este Tribunal que a efectos de este recurso no constituyen jurisprudencia, y sigue el motivo reiterando la idea ya expuesta de que las lesiones que padece la menor son genéticas "y, por tanto, no deriva daño físico alguno de la actuación de los facultativos, sino que el único daño resarcible sería el daño moral consistente en la limitación del derecho de autodeterminación de los padres en cuanto que no pudieron decidir recurrir al aborto en caso de que se hubiera podido diagnosticar prenatalmente la patología de su hija".

Centra por tanto la cuestión el motivo en la que denomina pérdida de la posibilidad de abortar que es lo que se debe indemnizar y tras referirse a los tres supuestos de interrupción voluntaria del embarazo que establecía el Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, Art. 147 .bis se refiere al denominado aborto eugenésico y mantiene que "la imposibilidad de haber diagnosticado prenatalmente el cuadro polimalformativo de la paciente por no haber realizado una ecografía de nivel IV implica la imposibilidad de ejercitar la facultad de interrumpir legalmente el embarazo, lo que constituye una lesión al derecho a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad (Art. 10 CE ) de los padres y, en consecuencia, los daños indemnizables serán aquellos que deriven de dicha lesión. Es decir, un daño moral.

Por dicha razón, consideramos que debe anularse la Sentencia de instancia en dicho sentido, por cuanto que la indemnización tiene en cuenta los daños físicos que presenta la hija de los reclamantes, cuando dichos daños JAMÁS han sido provocados por la Administración.

Es más, tal y como se ha argumentado con anterioridad, lo único que se ha vulnerado es la autodeterminación de los padres, pero de forma hipotética, ya que, aunque se hubiera realizado una ecografía de nivel IV, ello no significa que en el 100% de los casos se hubiera diagnosticado la malformación.

Por ello, en su caso, la única indemnización que procede es, exclusivamente, por daño moral, de conformidad con la doctrina emanada de esta propia Sala". El tercero de los motivos de este recurso acogido también al apartado d) del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción considera que la Sentencia infringe los artículos "139.2 y 141.1 y 2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, relativos al derecho a ser indemnizado por la Administración y a la valoración del daño sufrido por el particular. Inaplicación de la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad". Manifiesta el motivo tras referirse a distintas opiniones doctrinales acerca de la pérdida de oportunidad y con cita de Sentencia de diferentes tribunales que "tal doctrina determina una modulación de la valoración de los daños. Así, a la hora de cuantificar el quantum indemnizatorio habrá que determinar en qué medida el acto médico incorrecto ha incidido en la patología del paciente y en la evolución de la misma.

Pues bien, esta parte entiende que la mencionada doctrina no ha sido aplicada al caso que nos ocupa.

Así, en primer lugar, entendemos que lo único que debe indemnizarse es el daño moral, consistente en la vulneración del derecho de autodeterminación de los padres, y en segundo lugar, que debe ser minorado consecuentemente, ya que el cálculo debe efectuarse sobre el porcentaje de diagnóstico prenatal del cuadro malformativo que presentaba la paciente, que en base al estudio EUROFETUS, oscila entre el 22 y el 35%, toda vez que la realización de una ecografía de nivel IV no implica que el diagnóstico prenatal se hubiera alcanzado en el 100% de los casos".

El escrito de oposición presentado por los recurridos contesta conjuntamente tanto al motivo único de la Administración como al primero de los de la codemandada. Sostiene que la Sentencia de instancia acierta cuando afirma que "las ecografías efectuadas a mi representada son de nivel I, y no son las acordes a los protocolos establecidos al efecto para poder efectuar un diagnostico prenatal y poder detectar malformaciones. Solo hay que examinar los Protocolos de la SEGO, que habla de la necesidad de realizar una ecografía de diagnóstico prenatal de la 18 a 22 semanas, siendo únicamente calificable como tal la de nivel IV o superior. En los informes periciales y documental aportado a los autos se recoge claramente que las ecografías de nivel I no es lo recomendado para las ecografías de segundo trimestre para la detección de posibles malformaciones.

Como vemos el origen negligente o culposo a la hora de actuar por parte de la Administración, es el hecho de no ofrecer una asistencia médica adecuada y acorde al momento a mi representada, y ello sobre la base de no realizarse una ecografía de nivel superior (diagnóstico prenatal) como debería haberse hecho para detectar malformaciones y así poder actuar según el caso. Este hecho es la base de la reclamación y ha quedado como aceptado por parte de los recurrentes y ello sobre la base de la prueba obrante en Autos la cual es palmaria.

De ahí concluye que se dan todos los requisitos que exige el Art. 139.2 para que proceda la indemnización reclamada.

Reitera en su oposición a esos motivos que la Sentencia estimó "que es suficiente con que se acredite que existieran unas posibilidades más o menos amplias de detección de las malformaciones aun cuando no se pueda llegar a certeza absoluta (por ej. Sentencia del TS de 21 de febrero de 2006 Sección 6 Sala Tercera), y en el presente caso es indiscutible que si se hubiera efectuado una ecografía de nivel superior al I según se reconoce en la Pericial obrante en autos, el porcentaje de detección hubiera sido de 70% o superior, con lo cual existían unas grandes posibilidades de detección de anomalías, y por lo tanto se privó a mi representada del diagnóstico al respecto y darle por lo tanto la posibilidad de proceder a una interrupción voluntaria del embarazo".

Ya en relación con el segundo de los motivos de la codemandada opone al mismo que "el hecho de no informar a los padres de la existencia de las malformaciones en el feto, ocasiona un año que debe ser resarcible y se circunscribe no solo al daño moral de no poder decidir la interrupción voluntaria del embarazo, si no que ese daño va más allá, y se extiende a las consecuencias últimas que suponen el nacimiento de un niño con estas graves deficiencias, pudiendo haber sido evitable con una correcta realización de pruebas médicas y una adecuada información a los padres.

El hecho de no informar a los padres, supone como consecuencia directa el nacimiento de una niña con malformaciones físicas y psíquicas que ya supone de por vida una carga a la familia, y un sufrimiento continuo para la niña, suponiendo en este caso una minusvalía de un 78% y conllevando una atrofia cerebral y retraso psicomotor evidente que ocasionan unas aflicciones para los padres que se verá prolongada en el tiempo, así como mayor dedicación (casi en exclusiva) por parte de los progenitores al cuidado de su hija, así como un seguimiento de terapias de rehabilitación y estimulación y gastos extras de toda índole. Todos estos daños ocasionados no se cubren ni se repara con ninguna indemnización por muy alta que sea, pero cuando menos una indemnización mitiga y ayuda a afrontar los gastos que esta situación ocasiona a toda la familia".

Y por último en relación con el tercer motivo referido a la pérdida de oportunidad opone que "no se puede hablar exactamente de una pérdida de oportunidad en el sentido formulado de contrario, dado que esa teoría tiene cabida fundamentalmente cuando existe una enfermedad y por el hecho de no recibir el tratamiento oportuno la misma ocasiona unas consecuencias que es posible que hubieran podido ser evitables, aunque aun aplicando el tratamiento oportuno el resultado hubiera sido incierto porque aun así hubiera podido ocasionar antes o después del mismo resultado.

El supuesto enjuiciado no es lo mismo, aquí estamos ante unas malformaciones congénitas y el resultado no seria incierto, si no que sería siempre proceder a la interrupción voluntaria del embarazo, es decir se sabía cual iba a ser el resultado si se hubiera actuado con diligencia por la Administración y hubiera realizado una ecografía nivel IV de diagnostico prenatal, el resultado no era imprevisible porque no estábamos ante una enfermedad en que se desconociera la evolución de la misma, si no ante el derecho de los padres a decidir lo mejor para el nascitutus y para ellos mismos.

En este caso lo que se produjo fue una incorrecta prestación sanitaria que impidió tomar una decisión a los padres y ocasionó con ello el nacimiento de una niña con graves taras físicas y psíquicas y unas consecuencias de por vida a toda la familia que exceden de lo razonable. Las posibilidades de diagnóstico una vez realizada la ecografía de nivel IV según consta en autos es de un 70 a 85%, es decir altísimas (no como dice el perito de la Administración que se contradice constantemente y carece de credibilidad alguna por su parcialidad). Solo se podría haber hablado de falta de oportunidad cuando realmente se hubiera hecho esa ecografía de nivel IV y no se hubiera podido detectar las malformaciones por los motivos que fuere, pero no cuando ni siquiera se realiza la misma.

Añadir por otro lado, que ni siquiera se detectó las malformaciones después de la semana 22 porque no se hizo ninguna prueba al respecto pese a todas las evidencias del retraso fetal según se recoge en el informe pericial aportado por esta parte. Si se hubiera realizado la ecografía nivel IV u otras pruebas aunque fuera en un momento posterior y detectado las anomalías, en ese caso si se podría haber hablado de falta de oportunidad porque hubiese obligado a mi representada a sopesar lo que hacía, si decidía tener la niña o se iba al extranjero a algún otro país mas permisivo a interrumpir el embarazo, con la posibilidad de reclamar a la Administración los daños y perjuicios oportunos por su incorrecto actuar".

Los dos recursos interpuestos tanto por la Administración sanitaria de Asturias como por la codemandada compañía aseguradora de la responsabilidad de aquella pueden resolverse conjuntamente, ya que los dos motivos primeros de cada uno de ellos son coincidentes, y el segundo de la codemandada es una variante del inicial desde el punto de vista de la jurisprudencia de aplicación, y el tercero, también de la aseguradora, se funda en la que se denomina aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

Por lo tanto son dos las cuestiones a resolver en la línea en que las expresó la Sentencia de instancia. La primera la relativa a si en el supuesto concreto se pusieron por la Administración sanitaria los medios precisos para la mejor atención a la gestante y al cuidado que debía exigirse al seguimiento del embarazo de la misma para prevenir cualquier eventualidad que durante el mismo pudiera surgir. Aún cuando esos cuidados deban ser siempre idénticos en todos los casos y ajustarse a los protocolos establecidos, y, por tanto, el caso presente no era una excepción merecedora de una atención distinta o mayor, no es menos cierto que en este supuesto había un elemento que debía alertar aún más en todo caso al médico responsable en relación con las circunstancias del embarazo y la gestación, como eran la edad de la embarazada y el que fuese su primer embarazo.

Afirma la Administración que se efectuaron hasta cuatro ecografías sin que se detectase anomalía alguna y ofreciendo el CRI un crecimiento del feto dentro de un rango de casi normalidad, pero es un hecho incontrovertible que esas ecografías fueron en todos los casos de nivel I, mientras que, al menos la que se debía efectuar y se realizó entre las semanas 18-22 debió ser de nivel IV, porque en ese momento preciso del embarazo o la gestación es posible aplicando ese medio de diagnóstico, conocer con un nivel de probabilidad que alcanza un alto porcentaje si existen anomalías en el feto.

Efectivamente esa prueba diagnóstica no se efectuó a ese nivel y si como se afirma en la pericial aportada con la demanda, afirmación no negada de contrario, que era la única capaz de predecir o detectar las posibles anomalías del feto, es claro que se debió hacer en todo caso, y no basta para exculpar a la Administración con decir que en el Hospital de Cabueñes no existían medios para ello, porque obligación de la Administración es poner al servicio de los ciudadanos los medios adecuados para obtener el resultado exigido por el estado de la ciencia en ese momento, y, además, porque aún aceptando ese hecho, se debió derivar a la gestante al lugar donde el servicio de salud estuviese en condiciones de practicar esa prueba esencial con las garantías exigibles. Y tampoco se puede aceptar como defensa de la Administración el que esa prueba no sea fiable al cien por cien porque siempre que ofrezca una posibilidad mayor que la prueba efectuada, y tratándose del fin que con ella se persigue obtener, es preciso realizarla y no conformarse con la de nivel I claramente insuficiente para lograr ese objetivo.

En los dos motivos posteriores de la codemandada se pretende que la única indemnización que se debió reconocer a los recurrentes era la dimanante del hecho de que los padres de la menor no tuvieron conocimiento de las malformaciones que presentaba el feto y, por ello, se les privó de la oportunidad en el caso de haberlo conocido de proceder a la interrupción voluntaria del embarazo produciéndoles un daño moral indemnizable.

Es cierto que la no realización de la prueba indicada para la posible detección de malformaciones fetales como hemos dicho privó a los padres de la oportunidad de plantearse la interrupción voluntaria del embarazo o de seguir adelante con el mismo, y esa privación que era fácilmente evitable con la prueba diagnóstica requerida para ello, les causó un daño moral indemnizable, pero no lo es menos que, aún cuando ello sea así, precisamente la no realización de la prueba requerida comporta la existencia de nexo causal entre la omisión de la prueba de detección prenatal de las malformaciones y el daño, tanto moral como económico experimentado por los recurridos, puesto que ocuparse de su hija con tales malformaciones y la incapacidad que las mismas comportan, para cualquier actividad de por vida, como es obvio, produce gastos extraordinarios de todo tipo para sus padres que obligan a desatender otros fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades. En otras palabras, los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, esta Sala entiende que puede haber daño y proceder la indemnización.

En consecuencia se desestiman los recursos y se confirma la Sentencia de instancia recurrida.

Al desestimarse los recursos procede de conformidad con lo previsto en el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la recurrentes, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el número 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros (3.000 #) que las recurrentes deberán abonar por mitad a la recurrida.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN