STS 305/2010, 30 de Marzo de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Baracaldo, incoó Procedimiento Abreviado nº 158/2007,

seguido por delito de estafa, contra Horacio y Amelia, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección II, que con fecha 24 de Julio de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En abril del año 2006 los acusados Horacio y Amelia, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, administrador único y apoderada, respectivamente, de la mercantil "Fifty Years Right to Use SL", puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio procedieron a poner en marcha una campaña publicitaria dirigida a captar a distintas personas a las que a través de comerciales contratados al efecto hacían saber, falsamente, que por participar en una encuesta resultaban agraciados con un premio y que debían acudir al a presentación en el hotel Oriol de Santurce provistos de su DNI, declaración IRPF, nómina, pago del impuesto de bienes inmuebles, etc.- El 29-04-2006 acudieron a la cita entre otras personas las parejas formadas por Faustino y Elvira e Nemesio y Enma, haciéndolo el 20-10-2006 Miguel y Paloma . En todos los casos se les recibió en una amplia sala en la que había distribuidas una serie de mesas de manera que no existiera contacto entre las mismas. Cada pareja fue conducida ante una mesa en la que se hallaba una señorita que, siguiendo instrucciones de los acusados, ofreció a Faustino y Elvira así como a Miguel y Paloma una semana de vacaciones a prueba sin compromiso alguno a cambio de cierta cantidad de dinero no superior a 400 euros, mientras que a Nemesio y Enma se les ofreció un viaje a un país de Europa con estancia de cuatro noches en hotel por un precio también inferior a 400 euros, cuando en realidad de lo que se trataba en todos los casos era de un contrato de aprovechamiento anual por turnos en el complejo "Atlantic Club Campanario de Calahonda", concretamente siete noches de alojamiento al año, a cambio de 28.995 euros; estampando aquellos su firma en el mismo acto de presentación y sin oportunidad de leer antes el contenido del contrato al ser la propia señorita la que, siguiendo también instrucciones de los acusados, efectuaba una lectura rápida y somera del documento sin informar en ninguno caso de que dispusieran de un plazo de diez días a partir de la firma del contrato para desistir del mismo. Una vez firmados los contratos por estas personas firmó la acusada, que estuvo presente en las reuniones con las tres parejas aunque sin atenderles personalmente.- Así el 29-04-2006 Faustino y Elvira celebraron el contrato núm. NUM000 que llevaba aparejada la letra de cambio núm. NUM001 cuyo acepto firmaron en blanco y Enma e Nemesio el contrato núm. NUM002 que llevaba aparejada la letra de cambio núm. NUM003 que igualmente firmaron en blanco, mientras el 20-10-2006 Miguel y Paloma firmaron el contrato núm. NUM004 que llevaba aparejada la letra de cambio núm. NUM005 y también firmaron en blanco. En todos los casos la persona firmante en nombre de "Fifty Years Right to use SL" fue la acusada, estando también presente y recogiendo la documentación relativa a los contratos firmados por Faustino y Elvira e Nemesio y Enma el acusado, quien revisaba y autorizaba los contratos.- Transcurridos diez días desde las firmas de los citados contratos personas pertenecientes a la esfera de "Fifty Years Right to Use SL", siguiendo las instrucciones de los acusados, contactaron de nuevo vía telefónica con estas parejas citándolas para una entrevista en la que supuestamente se iba a hacer efectiva la entrega del bono y el pago. Así Faustino y Elvira y Enma e Nemesio fueron citados para el día 10-05-2006, y Miguel y Paloma para el 31-10-2006. En esas entrevistas, que tuvieron lugar en distintos establecimientos hosteleros (bares o cafeterías) de las localidades de Baracaldo y Bilbao, a horas tempranas (entre las 07,00 y las 08,00 horas), las personas que comparecieron en nombre de "Fifty Years Right to Use SL", siempre siguiendo instrucciones de los acusados, repetimos, les requirieron el abono de 28.995 euros haciendo valer para ello los contratos antes reseñados y la letras de cambio firmadas en blanco, ahora rellenas con ese importe y con todos los demás datos, viéndose en ese momento aquellos sorprendidos por la realidad de lo que en verdad habían firmado. Las parejas formadas por Nemesio y Enma y Faustino y Elvira amedrentadas por las amenazas vertidas por estas personas, en el sentido de que si no pagaban el importe adeudado se procedería a embargar sus viviendas, se avinieron a renegociar las letras. Se les dijo que tenía que acompañarles a una notaría para legitimar las firmas y luego concertar un préstamo, dado que manifestaban no disponer de esa cantidad, con el fin de realizar el pago. Así Nemesio y Enma fueron conducidos el mismo día 10-05-2006 a una notaria donde Nemesio firmó el acepto de las letras de cambio NUM006 y NUM007, que habían sido libradas por el acusado por los importes respectivos de 3.795 euros y 24.000 euros, y a continuación suscribieron la póliza de crédito núm. NUM008 por el importe total de las cambiales con la entidad Banco Santander Central Hispano, que se formalizó sin problemas puesto que todo había sido previamente gestionado por los acusados con la sucursal 0020 de la referida entidad bancaria de Valladolid, sirviéndose a tal efecto de la documentación que Nemesio y Enma habían entregado en el hotel Oriol. Asimismo de acuerdo con este mismo proceder Faustino y Elvira fueron conducidos a una notaría, distinta de la anterior, donde Faustino aceptó las letras de cambio NUM009 y NUM010 libradas por el acusado y por los importes respectivos de 4.991 euros y 24.000 euros, no llegando en este caso a formalizarse ningún contrato de crédito dado que se les concedió un plazo para que pudieran realizarlo con su propia entidad bancaria y suceder que tras la firma de la letras de cambio recabaron asesoramiento jurídico procediendo judicialmente contra la mencionada mercantil mediante la interposición de demanda que dio lugar al procedimiento de Juicio Ordinario núm. 887 del año 2007, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Bilbao, en el que recayó sentencia el 11-01-2008 por la cual se declaró nulo el contrato suscrito el 29-04-2006, habiendo obtenido además la devolución de las cambiales previo requerimiento de resolución del contrato realizado a "Fifty Years Right to Use SL".- Por el contrario Miguel y Paloma no sucumbieron a las insistentes presiones de requerimiento de pago de la letra de cambio NUM005, firmada en blanco en el hotel Oriol de Santurce el 29-04-2006 y que, sin embargo 31-10-2006 se les presentaba rellena y por importe de 28.995 euros, presentando ese mismo día la correspondiente denuncia ante el Juzgado de Guardia de Baracaldo sin que conste al día de hoy que se les haya reclamado ese dinero ni tampoco que el contrato celebrado el 20-10-2006 se haya resuelto aunque han partes han mostrado su voluntad de resolverlo". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Horacio Y Amelia como autores responsables de un delito continuado de estafa en su modalidad de subtipo agravado por empleo de letra de cambio, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal responsabilidad personal subsidiaria, a las penas a cada uno de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota día-multa de doce euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas multa insatisfechas, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar los acusados conjunta y solidariamente a Nemesio y Enma la cantidad de treinta y siete mil trescientos veinticuatro euros con sesenta y siete céntimos (37.324,67 euros), más los gastos de cancelación del préstamo NUM008 suscrito con el banco Santander Central Hispano, pago de los intereses legales del art. 576 LEC y costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.-Recábese del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Baracaldo las piezas de responsabilidades pecuniarias de los acusados debidamente concluidas conforme a derecho. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, les abonamos todo el tiempo que ha estado privados de libertad por esta causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación de Horacio y Amelia, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la C.E.

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la C.E.

Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECriminal.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 248 C.Penal .

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 248 Cpenal.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 248 Cpenal.

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la C.E.

Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECriminal.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 250.1.3º Cpenal.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 74 Cpenal.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por aplicación indebida de los arts. 74.2, 249 y 66.6ª todos del Cpenal.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por aplicación indebida de los arts. 109, 110, 112 y 113 todos del Cpenal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 23 de Marzo de 2010.

La sentencia de 24 de Julio de 2009 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Bizkaia

condenó a Horacio y a Amelia, como autores de un delito continuado de estafa en la modalidad agravada

de empleo de letra de cambio a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que en el marco de una campaña publicitaria organizada por la entidad "Fifty years right to use S.L." de la que era administrador único el recurrente Horacio y apoderada la también recurrente Amelia, dirigida a captar personas interesadas en contratos de aprovechamiento anual por turnos en el complejo "Atlantic club campanario de Calahonda", concretamente siete noches de alojamiento al año por el precio de 28.995 euros, invitaban a los posibles interesados en acudir a un hotel de Santurce "....provistos de DNI, declaración IRPF, nómina, pago de impuesto de bienes inmuebles, etc....", reunión a la que acudieron los recurridos, el matrimonio formado por Nemesio y Enma, junto con más personas, y en concreto con otras dos parejas citadas en los hechos probados. También se les dijo que recibirían por acudir a la reunión y sin compromiso un regalo consistente en la estancia en un hotel o un viaje, todo ello por importe inferior a 400 euros, que debían pagar.

En dicha reunión el matrimonio formado por Nemesio y Enma, firmaron el contrato en la cita que se llevó a cabo el día 29 de Abril de 2006, y asimismo firmaron una letra de cambio en blanco.

Se dice en los hechos probados que las personas encargadas de dar la información, lo efectuaron el matrimonio indicado y los demás interesados pusieron a la firma los contratos sin que pudieran leer el contrato y sin saber que tenían diez días para desistir, porque no se les informó de dicha posibilidad.

Los mismo hicieron las parejas formadas por Miguel y Paloma, y Faustino y Elvira . La recurrente Amelia recogió la documentación firmada por las personas expresadas.

Diez días después de la firma del contrato y de la letra de cambio, fueron citadas nuevamente las parejas acudiendo al lugar convenido y siguiendo instrucciones de la mercantil ya citada, Fifty years right to use S.L., se les requirió el abono de 28.995 euros correspondientes a esa cantidad que ya aparecía en las letras de cambio, previamente firmadas en blanco, como ya se ha dicho, de acuerdo con el contrato firmado.

En esta situación la pareja formada por Nemesio y Enma ante el riesgo de embargo, se avinieron a renegociar las letras, firmando una póliza de crédito en la sucursal del Banco Santander Central Hispano en donde le concedieron el préstamo sin problemas en base a la documentación inicial que habían aportado con la primera reunión.

La pareja formada por Faustino y Elvira, manifestó formalizar el préstamo en su propia entidad bancaria, sin que llegaran a formalizarlo ya que presentaron demanda de juicio ordinario que se tramitó con el nº 887/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Bilbao, en el que se declaró nulo el contrato firmado con Fifty years right to use S.L. Por su parte la pareja formada por Miguel y Paloma no sucumbieron a las presiones de requerimiento de pago de la letra por ellos firmada en blanco, y presentaron denuncia penal en el Juzgado de Guardia de Baracaldo, sin que conste al día de la redacción de la sentencia, que se les haya reclamado el pago y sin que el contrato se haya resuelto, si bien las partes han mostrado su acuerdo en resolverlo.

Se ha formalizado recurso de casación por los condenados Horacio y Amelia, se trata de dos recursos autónomos, pero idénticos en sus planteamientos y motivos formalizados, Cada recurso está desarrollado en doce motivo s, idénticos en cada recurso.

El tema central de cada recurso, y el que será objeto, por ello, de estudio preferente es el relativo a si se está en presencia del engaño definidor del delito de estafa y alrededor del cual se vertebra este delito . Esta cuestión se aborda en tres motivos, los motivos cuarto, quinto y sexto, de cada uno de los recursos, los tres motivos encauzados por la vía del error iuris, por indebida aplicación del art. 248 Cpenal.

En síntesis, lo que se viene a denunciar en estos motivos es que no hubo ningún engaño pro parte de los recurrentes --y menos por parte de Horacio de quien ninguna acción se describe en los hechos probados--. Que los recurridos sabían que adquirían un uso por turno de un apartamento por el precio convenido y por eso firmaron asimismo la letra de cambio, que en todo caso actuaron de forma negligente en la medida que reconocen que firmaron sin leer el contrato, que no pidieron aclaraciones, que lo pretendido por ellos fue una nueva forma de vacaciones y eso fue lo que se les ofreció, que la técnica comercial desplegada fue la usual en este mercado, que por lo tanto no hubo engaño motivador del perjuicio patrimonial, y prueba de ello es que las otras dos parejas no efectuaron ningún desembolso, que, en fin el contrato de aprovechamiento sucesivo de los apartamentos, es una modalidad válida, y que el precio ofertado es el usual en este mercado.

La tesis de los recurridos es que lo que firmaban era el "regalo" de la semana, es decir el viaje ofertado --del que tenían que pagar 400 euros-- y que en el contrato de aprovechamiento sucesivo se firmaría después.

La propia sentencia, en el f.jdco. primero, pág. 13 contiene la siguiente reflexión:

"....Y aunque cuesta creer que puede financiarse una letra de cambio en blanco, no menos sorprendente resulta que a un simple acto de presentación en la que se espera recibir una deuda y un regalo, se acudiera con la nómina, declaración de la renta, recibo IBI, de hipoteca y, sin embargo, así fue por cuanto esta documentación se les pidió y los acusados no lo niegan, y aunque tampoco se entiende esta conducta cuando se está afirmando que lo que ellos contrataron fue un viaje por un importe inferior a 400 euros, así fue....".

También en el mismo f.jdco. pero en la pág. 10, en relación al contrato firmado por los recurridos se nos dice:

"....Pues bien en relación con esta documentación aportada por la defensa sobre la que se dice por los acusados era duplicado de aquella que habían facilitado a las parejas denunciantes y contratantes, importa destacar para comenzar que carece de denominación, no expresa en lugar destacado de qué contrato se trata, un contrato de aprovechamiento por turnos al que con reiteración se refería el acusado en sus manifestaciones, de suerte que, a golpe de vista no parece tratarse de un contrato aunque si se habla de "transmitente"....".

No obstante, la sentencia concluye en que existió ocultación por parte de los recurrentes, y que ese engaño fue antecedente, causante y bastante, y por tanto que existió el delito de estafa por el que resultaron condenados los recurrentes --f.jdco. segundo--.

El delito de estafa, a diferencia de otros delitos contra la propiedad caracterizados por un ataque exterior a la víctima que trata de vencer las prevenciones con que el titular protege su patrimonio, en la estafa la mecánica es totalmente distinta, ya que aquí es el propio perjudicado/víctima quien ejecuta el acto de disposición generador de su propio perjuicio, bien que ello lo haga por un error de información recibido de quien se va a beneficiar de aquel acto de disposición ejercitado con esa voluntad viciada, viciada por un engaño desarrollado por el actor, engaño que debe ser antecedente al acto desposesorio efectuado por el propio perjudicado, causante en el sentido de ser esa "información" la causa del acto desposesorio y, finalmente, debe ser bastante, en el sentido de tener la suficiente consistencia y apariencia de credibilidad como para que haya sido creído por el perjudicado. Bien puede decirse que el engaño definidor de la estafa se articula sobre la lesión de un deber de información, porque o se oculta lo verdadero o se presenta lo falso como verdadero y ello de forma consciente por el que falta a la verdad frente a la víctima.

Es precisamente en la estafa donde se encuentra lo que la victimología llama el "delito relacional", es decir el delito de estafa descansa y presupone una previa relación existente entre víctima y victimario. Los estudios criminológicos en relación al delito de estafa han hecho referencia a la puesta en escena ante la víctima con la suficiente verosimilitud como para moverla a, en su propio perjuicio y fruto de ese engaño, efectuar un acto de desposesión en su propio perjuicio.

Que el engaño exige en sí mismo una cierta idoneidad, es algo que se ha exigido en los diversos Códigos Penales anteriores al actual.

Nada mejor que retener los comentarios que al respecto efectuó D. Alejandro Groizard en sus comentarios al Cpenal de 1870 -- edición 1914, Tomo IV--:

"....siendo el engaño el elemento esencial del a estafa, claro es que hay que suponer, para admitir su eficacia, determinadas condiciones de defensa para no dejarse engañar en la persona contra quien el delito se fragua. Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida incredulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que producto de un engaño, deba considerarse como efecto de censurable abandono o falta de debida diligencia....".

"....Nuestro Tribunal Supremo obedeciendo a este razonamiento ha absuelto del delito de estafa a diversas personas, que con distintas circunstancias, habían entregado algunas cantidades a otras, creyendo fácilmente en sus manifestaciones de exagerada influencia para obtener cosas que aquellos pretendían o deseaban conseguir dela Administración pública -SSTS de 13 de Octubre de 1885, 11 de Diciembre de 1885, 26 de Febrero de 1886 -, sin que tampoco haya estimado como estafa el hecho de haberse abusado de la credulidad de una sencilla mujer, ofreciéndole que su amante volvería a serle fiel en su afecto, mediante la entrega de determinada cantidad y práctica de ciertas ceremonias....".

La exigencia de una cierta consistencia e idoneidad del engaño vertebrador de la estafa, ha sido una constante en la doctrina jurisprudencial de esta Sala, ad exemplum, basta recordar también la STS de 8 de Julio de 1933 que nos dice que "el engaño o manejo fraudulento, nervio del delito de estafa, si bien ha de ser bastante para mover la voluntad y de índole susceptible para producir error.... basta con que se produzca mediante palabras engañosas que, desde la ocasión y las circunstancias de los sujetos activo y pasivo del delito, sean racionalmente susceptibles de producir ilusión en el ánimo de la víctima". Por ello es preciso distinguir este engaño punible y mentiras impunes --STS de 18 de Julio de 2003 --. Dicho de otro modo, no cualquier engaño injertado en la víctima por el victimario tiene la virtualidad de introducirnos en el ámbito de la antijuridicidad penal, ese engaño, por exigencia de tipicidad, debe ser "bastante", es decir, idóneo para producir la autodesposesión en el engañado, y ello supone efectuar un juicio de adecuación desde una doble perspectiva, objetivo y subjetivo . Este juicio de adecuación supone un estudio individualizado --todo enjuiciamiento lo es-- para verificar, de un lado la entidad del engaño objetivamente desarrollado, por otro lado verificar si la víctima se ha producido con la suficiente diligencia exigible, atendidas sus circunstancias personales, manteniendo un equilibrio entre las " pautas de confianza " que deben regir las relaciones jurídico-mercantiles si éstas se quiere que sean fluidas y no entorpecedoras al principio de desconfianza absoluta, y de otro, las " pautas de desconfianza " que obligan a no descartar finalidades torcidas en uno de los contratantes.

La jurisprudencia de esta Sala responde al doble enfoque expuesto, rechazándose la tesis de que la realidad del engaño padecido por la víctima, acreditaría desde esta perspectiva subjetiva que ya fue bastante, pues ello equivaldría a eliminar la exigencia de tal requisito y a hacer desaparecer el principio de autorresponsabilidad exigible a toda persona. Hay que recordar que en virtud del principio de autorresponsabilidad, no puede acogerse a la protección penal aquel que en las relaciones del tráfico jurídico-económico no guarda la diligencia de un ciudadano medio, siempre en relación a las circunstancias de cada caso --SSTS 529/2000; 738/2000; 2006/2000; 1686/2001; 880/2002; 161/1002; 717/2002; 464/2003; 1612/2003; 534/2005 ó más recientemente 89/2007 .

En definitiva, desde la teoría de la imputación objetiva, y siendo la estafa un delito de resultado, puede decirse que el resultado es imputable al comportamiento del autor que desarrolla el engaño si el mismo crea el riesgo jurídicamente desaprobado y concretamente idóneo o adecuado desde la doble perspectiva subjetiva y objetiva y cuyo resultado, el desplazamiento patrimonial es su relación concreta --SSTS 476/2009; 564/2007; 1362/2003 ó 147/2009 --.

Desde la doctrina expuesta pasamos a dar respuesta a la cuestión de si en el presente caso existió engaño típico antecedente, causante y bastante por parte de los recurrentes.

Ya anunciamos la respuesta negativa con la consiguiente casación de la sentencia .

La Sala ha examinado el contrato firmado por la pareja formada por Nemesio y Enma .

En dicho contrato, si bien es cierto que en su pórtico no se dice que se trate de un uso sucesivo o por turno de apartamento para operaciones, resulta claro e indiscutido que en el cuerpo del mismo así se dice con claridad, se trata de un contrato de varios folios, todos firmados por los contratantes que contienen, además, un plano del apartamento concernido, así como un documento informativo sobre la empresa de mantenimiento, ubicación del conjunto turístico, relación de instalaciones y uso de servicio común y otros datos, todo ello, se insiste firmado por Enma, esposa de Nemesio --folios 237 y siguientes--. coincidentes con la propia documentación aportada por los denunciantes, por si fuera poco, resulta realmente insólito, y esto lo recoge la sentencia de instancia --que todos los asistentes fueron advertidos de llevar una serie de documentos, ya citados-- que no se compadecen con la sola información que iban a recibir, y que por otra parte tampoco se justifican con el regalo de un viaje por importe inferior a 400 euros --sin más compromiso--,. y en el mismo sentido carece de toda razonabilidad que accediesen a firmar en blanco una letra de cambio con la excusa --pág. 13-- de que era para resarcirse del pago de los 400 euros del viaje prometido, si ellos no pagaban esa cantidad.

En definitiva, la tesis que sostienen los recurridos de que creían que firmaban el contrato de viaje prometido resulta de todo punto inverosímil, y en definitiva, queda de un lado, acreditado que los recurrentes no diseñaron ni realizaron un engaño idóneo objetivamente en términos objetivos capaz de inducir a engaño sobre el documento que firmaban el matrimonio formado por Nemesio y Enma, ni tampoco se acredita que dicho engaño fuese idóneo subjetivamente : Nadie puede afirmarlo cuando acude --como se acudió-- con la documentación ya citada, y se firmó el contrato y la letra en blanco, sin leer, y sin saber lo que se firmaba. Quien obra con tal ligereza no puede solicitar la protección del sistema de justicia penal, y en tal sentido hay que decir que para efectuar el juicio de adecuación sobre la entidad del engaño en sentido subjetivo, es preciso tener en cuenta las cualidades del sujeto pasivo. Nada consta en las actuaciones sobre el nivel cultural de Enma, esposa de Nemesio y firmante del contrato, de éste consta al folio 153 que es conductor de autobús. La ausencia de datos que pudieran ser sugerentes de estar en presencia de personas crédulas especialmente o débiles mentales, permite arribar a la conclusión de que se está en presencia de personas con un nivel de socialización y habilidades cívicas dentro del canon normal de personas que viven en una sociedad avanzada del siglo XXI --el contrato se firmó el 29 de Abril de 2006--, y desde ese parámetro hay que convenir que la facilitación de los datos económicos que se les solicitaron y facilitaron, así como la firma de la letra de cambio en blanco, supone una actuación alejada a los módulos de la más normal y exigible diligencia.

De las otras dos parejas, a pesar de que firmaron, no han tenido perjuicio económico alguno, sin que se sepa de la existencia de reclamaciones de los otros posibles compradores que también acudieron a la reunión inicial --en el factum se dice que se les recibió en un salón donde había varias mesas individuales para atender particularmente a los convocados--.

No ha existido un negocio jurídico criminalizado por el engaño desarrollado por los recurrentes.

En relación a que hubieran o no tenido conocimiento de la cláusula de rescisión del contrato en los diez días siguientes a su firma, nada cambia lo ya dicho, pues lo relevante es si existió el engaño típico vertebrador de la estafa, y ello no existió.

Cuestión aparte es que en la esfera civil el contrato pudiera ser declarado nulo por vicios del consentimiento u otra causa, cuestión que queda imprejuzgada. Hay que recordar que el dolo no se agota en la esfera penal, esto es lo más importante, pero también existe un dolo civil al que se refiere el Código Civil.

No es misión del a casación ni valorar o decidir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión, y en este acotado camino, resulta claro por los razonamientos expuestos que no existió el engaño vertebrador del delito de estafa .

Procede la estimación de los motivos estudiados lo que hace innecesario el estudio del resto de los motivos.

Procede la estimación de los motivos estudiados.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas de los recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Horacio y Amelia, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección II, de fecha 24 de Julio de 2009, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Baracaldo, Procedimiento Abreviado nº 158/2007, contra Horacio, con permiso de residencia nº NUM011, con instrucción, declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa y contra Amelia, con DNI nº NUM012, nacida el 27- 10-1969, hija de Segundo y Ana Mª, natural de Barcelona, con instrucción, cuya solvencia o insolvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

1. ANTECEDENTES Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.