STS 307/2010, 22 de Marzo de 2010

El Juzgado de Instrucción núm.6 de Vigo instruyó Sumario núm. 2/2006 por delito de

abuso sexual contra Ángel, y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que con fecha 24 de julio de 2009 dictó Sentencia núm. 49/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Ángel, nacido el 15 de abril de 1955 fue profesor entre los años 2002 y 2006 de Manuel, nacido el 26 de mayo de 1991, en el Colegio Padre Míguez de las RR Calasancias de Vigo.

Durante el curso académico 2002-2003, cursando Manuel 5º de Primaria, Ángel se encargó de darle clases de refuerzo de matemáticas que se desarrollaban en el aula de 5º A de primaria, aprovechando el desarrollo de las mismas para, con la intención de satisfacer un deseo sexual, realizarle tocamientos del pene por encima de la ropa. La misma conducta se repitió durante el curso académico 2003-2004 en el que, cursando Manuel 6º de Primaria, Ángel se encargó de darle clases de refuerzo de matemáticas en el aula de la quinta planta.

Durante el curso 2004-2005 cursando Manuel 1º de la ESO y durante el curso 2005-2006 repitiendo el mismo curso, Ángel se encargó, además de la tutoría de impartirle las asignaturas de matemáticas y tecnología, desarrollándose las clases prácticas de ésta última asignatura en el aula destinada a taller que contaba con una dependencia anexa destinada a almacén. Durante las clases en el taller Ángel llamaba a veces a Manuel al almacén y allí, tras cerrar la puerta, y bajarle los pantalones le acariciaba el pene.

Durante el curso 2005-2006 repitiendo Manuel 1º de la ESO Ángel se encargó además de la tutoría, de impartirle las asignaturas de matemáticas, naturales y tecnología, desarrollándose las clases práticas de ésta última asignatura en el aula destinada a taller que contaba con una dependencia anexa destinada a almacén. Durante las clases en el taller Ángel continuó llamando a veces a Manuel al almacén y allí, tras cerrar la puerta, le bajaba los pantalones y le acariaba el pene terminando por chupárselo hasta que el menor eyaculaba.

La situación de superioridad derivada de la relación escolar determinó que el menor silenciara los hechos.

Como consecuencia de los hechos anteriores Manuel, en la actualidad, presenta problemas a nivel relacional, ansiedad ante situaciones normales para su edad, trastornos de la alimentación y del sueño, y desinterés hacia el sexo.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Se condena a Ángel como autor y criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, de los artículos 181 1, 2, 3 y 4 en relación con el art. 180.4 y 74, todos ellos del Código penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de prohibición de aproximarse y comunicar con Manuel por un plazo de diez años, a la pena de inhabilitación para el ejercicio de la enseñanza durante el plazo de seis años, a que indemnice la Manuel en cien mil euros, y al pago de las costas procesales.

La entidad titular del colegio Padre Míguez de Vigo el Instituto Calasancio Hijas de la Divina Pastora, responderá de forma subsidiaria del pago de la indemnización señalada."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por las representaciones legales del procesado Ángel y del Responsable Civil Subsidiario INSTITUTO CALANSANCIO HIJAS DE LA DIVINA PASTORA, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del Responsable Civil Subsidiario INSTITUTO CALASANCIO HIJAS DE LA DIVINA PASTORA entidad titular del Colegio Padre Míguez de Vigo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3º por quebrantamiento de forma por no haberse resuelto en la Sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que desmuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradictorios con otros elementos probatorios.

3. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., y art. 5.4 de la LOPJ por infracción de Ley error de derecho por infracción de precepto constitucional concretamente el art. 24 de la CE .

4. - Al amparo de lo dipuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley error de derecho por la aplicación indebida del art. 120.3 del C. penal .

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Ángel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia del art. 24 de la CE .

3. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 25 de la CE en lo relativo a la prohibición del bis in idem.

4. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . por infracción de Ley por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 74.1 de inciso final del C. penal .

5. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por haberse infringido el principio de prohibición el exceso y de proporcionalidad contenidos en el art. 10 de la CE y en los arts. 10 y 18 del Convenio de Roma, por la no aplicación de la pena alternativa de multa legalmente prevista.

El procesado Ángel por escrito de fecha 16 de diciembre de 2009 se adhiere al recurso del responsable civil subsidiario.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la inadmisión del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de marzo de 2010, sin vista.

La Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta con sede en Vigo, condenó a

Ángel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación, tanto la representación procesal del aludido acusado en la instancia, como el responsable civil subsidiario, el Colegio Padre Míguez de Vigo (Instituto Calasancio Hijas de la Divina Pastora).

Recurso de Ángel .

Los dos primeros motivos de este recurrente están destinados a combatir la apreciación probatoria a la que ha llegado la Sala sentenciadora de instancia, desde diferentes perspectivas casacionales. Por un lado, como "error facti", al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de otro, como vulneración del principio constitucional de la presunción de inocencia (art. 24.2 de nuestra Carta Magna).

Desde ambas perspectivas, esta censura casacional no puede prosperar.

Primeramente, porque los documentos invocados no tienen la característica de literosuficientes. En efecto, en un delito de contenido sexual como ha sido el enjuiciado, malamente puede sustentarse un error valorativo en la apreciación probatoria que esté basado en la literalidad de un documento, pues es claro que este tipo de acontecimientos se acreditan mediante pruebas de contenido personal, y no de carácter documental. Desde el plano de la vulneración del principio de presunción de inocencia, es evidente que el Tribunal de instancia tuvo en consideración un cuadro probatorio abundante, que fue valorado con racionalidad, y más allá no se extiende nuestro control casacional en este tipo de impugnaciones. Así, se tuvo en consideración el testimonio de la víctima, conforme a los parámetros interpretativos que esta Sala Casacional ha elaborado de forma muy reiterada, testimonio que fue reforzado mediante las oportunas corroboraciones, incluso autónomamente incriminatorias, como fueron los testimonios de los compañeros de clase de Manuel, Rosana, Fabio, Ana María y Carmela ; las declaraciones de los psicólogos Gabriela y Leonardo, y el informe pericial de los psicólogos de la Clínica Médico Forense, Ramón y Paloma, pues -como hemos declarado muy reiteradamente- cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de forma que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual, siempre que se encuentre practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos periciales), y se rinda el informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a fin de verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber (en este caso, dijeron los peritos que el testimonio del menor es " altamente creíble "). Y no basta solamente con rendir tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la exploración de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convictiva, como han hecho los jueces "a quibus", con la extensión que consta en los dos primeros fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida. Es de ver que los testimonios de los compañeros de clase se analizan exhaustivamente, particularmente los referidos a lo que ocurría dentro del almacén, de modo que Manuel fue visto con los pantalones bajados al lado del acusado, lo que corroboraba sus palabras acusadoras ("... me acariciaba el pene por encima de la ropa... ", o bien " ... me la chupaba hasta que me corría... "), y por el contrario, el Tribunal "a quo" no concedió credibilidad a otros pasajes acusadores, que no se encontraban debidamente contrastados, como los aspectos relacionados con penetraciones anales, y ello siempre en beneficio del reo.

En el motivo tercero, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción de la prohibición de la doble valoración (" non bis in idem ") para agravar la penalidad aplicable, entre el prevalimiento genérico (art. 181.3 del Código penal ) y el especial (181.4 en relación con el art. 180.1.4º ). Tendría razón el recurrente si así hubiera operado el Tribunal "a quo", pero no ha sido esa la combinación jurídica realizada por la Sala sentenciadora de instancia. En efecto, en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida claramente se expone que en el curso 2002-2003 y también en el curso académico 2003-2004, Manuel -la víctima- tenía menos de trece años de edad, por lo que, en tales periodos, se aplicó el art. 181.2 y no el art. 181.3 del Código penal, de modo que no existió vulneración alguna de la proscripción de la doble valoración, por lo que el motivo no puede prosperar.

Por lo demás, el prevalimiento que aplican los juzgadores de instancia se fundamenta en el desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su evidente posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada -por ese motivo- su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

En el motivo siguiente, el cuarto, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente invoca la indebida aplicación del art. 74.1 del Código penal, reprochando la exasperación penológica que denuncia, fruto de la previsión punitiva incorporada por la LO 15/2003, que permite castigar el delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado . Este mecanismo agravatorio ha sido el utilizado por los jueces "a quo" en función de la gran cantidad de actos de abusos de contenido sexual que el acusado llevó a cabo con la víctima, desde que ésta tenía 11 años hasta alcanzar los 15 años de edad, entendiendo que concurría una mayor proporcionalidad punitiva la utilización de tal resorte, que se encontraba en vigor durante la ejecución de los mismos, pues cuatro años de abusos sexuales justifican esta medida, y que sirve, a su vez, igualmente para desestimar el motivo siguiente, el quinto, que por vía de infracción constitucional, supone un indebido rigor punitivo por no optar el Tribunal de instancia por la pena alternativa de multa, pues el criterio de los jueces "a quibus" ha sido la mayor antijuridicidad de la acción, constituida por la muy dilatada reiteración delictiva, y la condición de profesor-educador-tutor del acusado, factores éstos que ya se tuvieron en consideración por esta Sala Casacional para realizar dicha opción punitiva, en la STS 140/2004, de 9 de febrero .

Recurso del Colegio Padre Míguez de Vigo (Instituto Calasancio Hijas de la Divina Pastora).

En el primer motivo, aún incorrectamente planteado, la entidad recurrente se queja de la determinación cuantitativa de la responsabilidad civil, que ha sido cifrada en 100.000 euros, siendo así que no se han establecido convenientemente las bases para tal determinación, sobre todo teniendo a la vista otras resoluciones judiciales sobre esta misma materia.

En efecto, el Tribunal sentenciador, al descartar la concurrencia de una agresión sexual, y decantarse por el aludido delito continuado de abusos sexuales, hubo igualmente de moderar la responsabilidad civil, que sin dejar de incidir en el daño psicológico que ha ocasionado en la víctima, y en los trastornos de comportamiento que se relacionan, es lo cierto que siguiendo el criterio de otras sentencias de esta Sala, como las de fechas 12 y 16 de febrero de 2009 y 23 de marzo de 2009, para salvaguardar la unidad de criterio, concretaremos la responsabilidad civil en función de las características de los hechos enjuiciados, y la relevancia de las secuelas o afectaciones al menor, y sobre todo la inexistencia de bases en la sentencia recurrida junto a la degradación delictiva que ha operado, responsabilidad civil que situaremos en la suma alzada, a falta de otros datos, de 50.000 euros, estimando así el motivo y debiendo dictarse segunda sentencia a continuación de ésta.

Sin embargo, procede la desestimación de los motivos segundo y tercero, pues han sido ya contestados en la fundamentación jurídica correspondiente a la prueba que tuvo en consideración el Tribunal "a quo" para tener por enervada la presunción constitucional de inocencia, de los que no son tales reproches casacionales sino repetición desde otras perspectivas impugnativas, y lo propio haremos respecto al motivo cuarto, que trata de cuestionar la misma concurrencia y alcance de la responsabilidad civil subsidiaria del Colegio, siendo así que la tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometen tales delitos o faltas, marcando dos ejes en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse precisamente tales ilícitos en espacios físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones de autoridad que estén relacionadas causalmente con su misma comisión, al punto que propician la misma. Pero obsérvese que el precepto no residencia únicamente en los titulares de tales establecimientos (o que los dirijan o administren) tal infracción reglamentaria, sino también en los mismos dependientes o empleados. Por lo demás, continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que se fundamentan en la «culpa in eligendo» y en la «culpa in vigilando», como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas. De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales (no así en otros sistemas europeos).

En consecuencia, este reproche casacional no puede prosperar.

Al proceder la estimación del recurso del responsable civil subsidiario que aprovecha al acusado y cuyos efectos han de ser extensibles a él (art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la propia Ley adjetiva), para ambos recurrentes.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del Responsable Civil Subsidiario INSTITUTO CALASANCIO HIJAS DE LA DIVINA PASTORA, contra Sentencia núm. 49/2009, de 24 de julio de dos mil nueve, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra (sede en Vigo). Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Ángel, contra Sentencia núm. 49/2009, de 24 de julio de dos mil nueve

, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra (sede en Vigo). Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil diez. El Juzgado de Instrucción núm.6 de Vigo instruyó Sumario núm. 2/2006 por delito de abuso sexual contra Ángel, con DNI núm. NUM000, nacido el 15 de abril de 1955 en A Coruña, hijo de José Manuel y de María Rosa, con domicilio en la AVENIDA000 núm. NUM001 NUM002 NUM003 . de A Coruña, sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que con fecha 24 de julio de 2009 dictó Sentencia núm. 49/2009, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales del procesado Ángel y del Responsable Civil Subsidiario INSTITUTO CALANSANCIO HIJAS DE LA DIVINA PASTORA, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.