STSJ Cataluña 1849/2021, 27 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Abril 2021 |
| Número de resolución | 1849/2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO SALA 2012/2020 (Sección 637/2020)
Partes: GRUP ALIMENTARI CARNI, S.L. C/ TEAR
S E N T E N C I A Nº 1849
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. JAVIER AGUAYO MEJÍA
MAGISTRADO/AS
Dª MARIA ABELLEIRA RODRIGUEZ
Dª. EMILIA GIMÉNEZ YUSTE
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 2012/2020 (Sección 637/2020), interpuesto por la mercantil GRUP ALIMENTARI CARNI, S.L., representado por el Procurador D. IGNACIO DE ANZIZU PIGEM contra TEAR, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada DOÑA MARIA ABELLEIRA RODRIGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.
Por la representación procesal de la mercantil Grup Alimentari Carni, S.L. interpone en fecha de 30 de julio de 2020 recurso contencioso-administrativo contra la resolución que se cita en el fundamento de derecho primero.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les da el cauce procesal previsto por la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, solicitan respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos. Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, habiéndose presentado escritos de conclusiones por las partes actora y demandada, se señala el día 8 de abril de 2021 para deliberación y votación del fallo, lo que tiene lugar en la fecha señalada.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Sobre el objeto del recurso.
Se recurre en este proceso la resolución desestimatoria del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, de fecha 2 de junio de 2020, de la reclamación económico-administrativa números NUM000 respecto del acuerdo sancionador dictado por la Dependencia Regional de Inspección Tributaria, Agencia Estatal de Administración Tributaria, por el concepto "RETENCIÓN/INGRESO A CUENTA RENDMIENTOS TRABAJO/PROFESIONAL, correspondiente a los ejercicios 2012 a 2014, cuya cuantía se estableció por 13.398,75 euros. La actora había firmado acta de conformidad NUM001 respecto al apartado 3 del acta del expediente sancionador.
La resolución del TEARC desestima la reclamación formulada por cuanto considera que se están formulado motivos en contra de la liquidación practicada a partir de la cual se ha dictado el posterior acuerdo sancionador. Respecto a la sanción, únicamente analiza la argumentación referida a la "prohibición non bis in idem", y concluye que concurre culpabilidad del contribuyente como se observa del acta. Existe correcta tipificación de los hechos y se aluden a los motivos. Cuestión distinta es que el interesado discrepe de la sanción, pero ello no significa que el acuerdo no esté motivado. Existe animo de dejar de tributar en la citada operativa.
Sobre las pretensiones de las partes y los motivos que las fundamentan.
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La pretensión y los motivos del recurso que se contienen en la demanda.
En su demanda, el recurrente interesa de la Sala el dictado de sentencia que "... anule la Resolución del TEARC y el Acuerdo de Resolución del Expediente sancionador que confirma."
Tras la exposición de los antecedentes de hecho que considera relevantes, fundamenta aquella pretensión anulatoria básicamente en que es improcedente la imposición de sanción a la actora y debe declararse nula. Los argumentos son los siguientes:
i. Falta de tipicidad de la conducta. En el presente caso la Inspección regularizó las retenciones no ingresadas al perceptor del salario, MRC y JRC, no existe deuda no ingresada, ni total ni parcialmente. Se reconoció por la Inspección en el acta que las retenciones no eran exigibles a la hoy actora. Se cita la STS de 25.6.2013. Si no hay cuota exigible, el tipo infractor no puede ser en ningún caso el del artículo 191 LGT, consistente en dejar de ingresar. Se está desatendiendo el principio de tipicidad. Cómo se va a dejar de ingresar una cantidad que ni siquiera se puede exigir.
ii. Falta de antijuridicidad de la conducta. En lógica con lo anterior, tampoco puede ser considerada antijurídica la conducta, porque no se ha producido perjuicio económico alguno a la Hacienda Pública, siendo el bien jurídico protegido en el art. 191 LGT el perjuicio económico causado a la Hacienda Pública, al no existir cuota susceptible de ingreso.
iii. Incorrecta determinación de la base de la sanción. Vulneración del principio de proporcionalidad. La sanción efectiva debe ser necesariamente igual a cero, como es la cuota resultante del acta. El art. 8 del RD 2063/2004, DE 15 de octubre, conduce a un cálculo arbitrario y totalmente injustificado. Ello vulnera clara y directamente el art. 178 LGT, porque la sanción ha de ser proporcional a la gravedad de la infracción cometida y al perjuicio para el Erario Público.
iv. Vulneración del principio non bis in idem. Debe tenerse en cuenta que se ha exigido a la persona física las retenciones (su cuota de IRPF) y se le ha sancionado. La sanción impuesta a la hoy actora supone sancionar dos veces el mismo dejar de ingresar. STS de 22.3.2010.
v. Falta de motivación del acuerdo de resolución del expediente sancionador. Carece de prueba que demuestre que la actora es culpable de la infracción y merecedora de la sanción. No se ha motivado debidamente la existencia de culpabilidad en la conducta de la actora. Ello produce un quebranto del derecho de defensa y de la presunción de inocencia protegido por la CE y según el art. 47.1 a) LPACAP, el acuerdo sancionador es nulo de pleno derecho.
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Los argumentos sostenidos por el Abogado del Estado en la contestación.
La parte demandada contesta a la demanda con solicitud de dictado de sentencia por la que se "... desestime el presente recurso contencioso-administrativo.
La Abogacía del Estado mantiene sobre cada uno de los motivos articulados lo siguiente:
I.El tipo atribuido se integra por dejar de ingresar cantidades retenidas o que se hubieran dejado de retener sin que el hecho de que el tercero a quien no se realizó la retención realice el ingreso de lo defraudado pueda impedir que se haya ejecutado en su día el tipo infringido. Según doctrina del TS no se puede cobrar lo no retenido dos veces por aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto de la Administración, pero sí que se puede sancionar por no haber retenido. Son cuestiones distintas, puesto que el desvalor de la conducta de la sociedad se produjo al no ingresar lo que hubiese debido retener. Su pago ulterior, previa inspección, por quien debió ser retenido no impide que la infracción ya se hubiese cometido y que se ajuste perfectamente al art. 191 LGT en sus variantes al respecto, grave y muy grave. En cuanto al perjuicio a la Hacienda, hay que decir, que tampoco consta acreditado y que si se abonaron las cantidades retenidas por el director general de la compañía, ello fue debido a una inspección tributaria precisa para descubrir, por un lado, la falta de retención en sede de las compañías pagadoras, y por otro, la falta de declaración de las cantidades recibidas. El perjuicio se produjo en el momento de la comisión de la infracción al no haberse retenido lo que procedía.
II.La proporcionalidad de la sanción. Yerra la actora porque intenta comunicar el posterior pago previa inspección de lo que debió haberse retenido con la cantidad que ha de servir de base de cálculo de la sanción en sede de la sociedad retenedora, y que obviamente, es lo que se hubiera debido retener y no se retuvo. Se cita la STSJCat de 5.12.2016 que asume la STS de 24.2.2016, que niegan la falta de tipicidad y antijuridicidad de la conducta infractora.
III.Sobre el principio ne bis in idem. Los sujetos infractores son distintos, puesto que por un lado está la sociedad recurrente - en realidad hay un tercer sujeto igualmente infractor , el Grup Alimentari Carni SL, del asunto 2012/2020 y, por otro, su Director General, dueño de la entidad, Sr. Fructuoso. Los hechos constitutivos de la infracción son diferentes, pues aquí se considera cometida la infracción por la Sociedad que debió retener, y nada retuvo. Los fundamentos de las infracciones son diferentes, pues se refieren a distintas obligaciones atinentes a los distintos sujetos. En el caso de la sociedad recurrente se ha infringido su deber de coadyuvar a la gestión tributaria cumpliendo su obligación de retención e ingreso de lo retenido a su asalariado; en el caso del Sr. Fructuoso dejó de ingresar sus cuotas tributarias, esto es, las cantidades obtenidas por la prestación de sus servicios, hubiesen entrado en mayor o menor medida en su esfera patrimonial por efecto de la existencia o inexistencia de la retención.
IV.Sobre la culpabilidad de las sanciones tributarias. STS de 28.6.2012. La motivación y apreciación de la culpabilidad en el acuerdo sancionador, teniendo en cuenta que ninguna alegación se realizó al respecto por la sociedad recurrente aparece como se recogió en el acuerdo. El elemento subjetivo resulta de los elementos que aparecen en el acuerdo sancionador: la existencia de un pacto de pago de parte superior al 50 de la retribución en efectivo, la contabilización de la parte no pagada en efectivo, en exclusiva y la voluntad de...
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