ATS 533/2010, 18 de Marzo de 2010

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª), en autos nº Rollo de Sala

34/2007, dimanante de Sumario 2/2006 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Terrassa, se dictó sentencia de fecha 1 de abril de 2009, en la que se condenó "a Serafin, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de tres años y seis meses de prisión, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Adrian, como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 40 días con cuota diaria de 15 # y 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas." .

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Serafin, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Luis García Guardia. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia 2) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por infracción de los arts. 138 y 148 del CP 3 ) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por infracción del art. 20.4 y

21.1 del CP 4 ) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 21.6 del CP y 5 ) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 21.6 del CP .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se denuncia en el motivo que no ha quedado acreditado el modo en que se produjeron las lesiones que sufrió la víctima y que resultan del informe de sanidad obrante en autos; en consecuencia no se ha desvirtuado la tesis del acusado de que las lesiones se debieron al forcejeo entre ambos.

2. Tiene declarado el Tribunal Constitucional, en doctrina que recoge la Sentencia 135/2003, de 30 de junio, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por tanto, «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (STS 31-1-05).

3. Parte el motivo y así sucede ciertamente, de que hubo pruebas válidas practicadas con respeto de los principios y garantías del proceso penal pero aduce que no se ha acreditado que las lesiones fueran resultado de un acto voluntario encaminado a provocar la muerte de la víctima.

El criterio del Tribunal de instancia es otro, así en el FJ 2º de la sentencia recurrida se afirma que las manifestaciones del propio acusado muestran que no pretende negar que las lesiones las causara él sino que ocurrió accidentalmente, porque tenía el instrumento en la mano y al abalanzarse sobre él su ex cuñado se le clavó la navaja. Y dice el Tribunal que no es que no pueda ocurrir un accidente como el que pretende el acusado sino que en este caso ello no es posible; porque el lesionado presentó nada menos que 6 puñaladas dadas en un corto espacio de tiempo -la víctima casi ni se enteró-, todas ellas en la misma zona tórax y abdomen- con distinta profundidad -algunas de ellas alcanzaron el interior de la cavidad torácica y otra la cavidad abdominal-, indudablemente 6 puñaladas en ese corto lapso se producen de manera consciente y voluntaria por quien las asesta. Ello conforme al resultado de la prueba personal y pericial. Y añade el Tribunal que la propia conducta posterior del acusado huyendo inmediatamente del lugar es un detalle añadido que descarta la tesis del accidente, pues en tal caso lo normal es ayudar al herido. A ello se añade que el lesionado refirió que no intervino nadie más en la pelea, que cuando estaban enzarzados notó algo húmedo en un costado, pensando que era sudor, perdiendo luego el conocimiento.

En la tarea que el Tribunal de instancia efectúa ex art. 741 de la LEcrim explica pues razonadamente cómo las manifestaciones de los testigos y del perjudicado junto al resultado del informe forense prevalecen por su concordancia frente a la tesis exculpatoria del acusado, acreditando que los hechos sucedieron como narra el hecho probado.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por indebida aplicación de los arts. 138 y concordantes del CP y correlativa inaplicación del art. 148 del CP .

1. El recurrente aduce que el relato histórico de la sentencia no contiene los datos fácticos necesarios para efectuar su subsunción en los artículos aplicados pues no concurre el dolo de causar la muerte, y reexamina el motivo las circunstancias concurrentes para negar la existencia de tal ánimo homicida. El acusado siempre ha pretendido que el forcejeo con el lesionado fue determinante en la causación de las lesiones y que el lugar dónde se produjeron escapó a su voluntad.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio en cualquiera de sus modalidades, directo o eventual, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto A estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida (STS 15-3-07 ).

3. El hecho probado de la sentencia de instancia, de obligado respeto en el cauce casacional de la infracción de ley, relata cómo los procesados hallándose en la calle se enzarzaron en una discusión en el curso de la cual Adrian con intención de menoscabar la integridad física de su ex cuñado Serafin le pegó un puñetazo en la cara y éste le respondió asestándole con intención de causarle la muerte, un total de 6 puñaladas con un alicate-navaja de hierro, tipo multiusos que portaba abierto en las manos y en uno de cuyos extremos presenta una hoja de navaja de unos 8 cm de largo. El procesado Adrian recibió así dos puñaladas a nivel del tórax izquierdo y cuatro en el abdomen, las dos primeras causaron heridas inciso punzantes a nivel del tórax izquierdo, una de ellas de 1,5 cm en la parte externa del hemitórax izquierdo y a nivel de los últimos arcos costales penetrante en cavidad torácica, de las cuatro heridas abdominales, una de ellas de 1,5 cm a nivel de la fosa ilíaca izquierda penetrante en la cavidad abdominal con doble lesión yeyunal transfixiante, las cuales precisaron tratamiento quirúrgico dejando las secuelas que se describen en dicho relato; el procesado Serafin sufrió contusiones y erosiones varias a causa del puñetazo recibido.

Y frente al análisis que el motivo ofrece de cada una de las circunstancias concurrentes por separado, la sentencia -FJ 1º- muestra, de modo acorde a la doctrina aplicable al caso y a las reglas de la lógica, que además de al arma empleada - instrumento multiusos en uno de cuyos extremos presenta una hoja de navaja de unos 8 cm de largo- ha de atenderse también a otras circunstancias como la parte del cuerpo a la que se dirigió la agresión, la violencia y contundencia del ataque y la gravedad de las heridas, circunstancias todas ellas que en este supuesto, continúa el Tribunal, se aprecian de manera positiva ya que algunas de las heridas fueron calificadas por el forense de causantes de riesgo vital, concretamente la del tórax por los órganos que pudieran haberse visto afectados, especificando el médico la ausencia de incompatibilidad entre esta afirmación y la de que en este caso no se alcanzó un órgano vital, que pudieran haberlo alcanzado por la zona a la que fueron dirigidas. Para constatar que existió un desprecio absoluto por la vida del agredido buscando su muerte o no descartando su posibilidad y, por tanto, aceptándola, se alude a la aptitud del arma para causar heridas mortales y a las zonas del cuerpo en que se asestaron las puñaladas así como el propio número de éstas.

La conclusión sobre el ánimo homicida resulta de todo punto racional, lógica y acorde con las máximas de la experiencia y, desde luego ajena a todo atisbo de arbitrariedad o extravagancia según los criterios doctrinales que anteriormente hemos dejado consignados.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación de la circunstancia eximente del art. 20.4 y subsidiariamente la incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.4 todos del CP.

1. Alega el recurrente que es aplicable la eximente de legítima defensa pues hubo una agresión ilegítima -puñetazo constitutivo de falta- una respuesta racional considerando que portaba el alicate navaja en la mano, y no hubo provocación por el recurrente. En todo caso, la desproporción del medio -que no su irracionalidad que el motivo no ve- empleado podría servir para denegar la eximente completa pero no la incompleta. Argumento que no está suficientemente respondido en la sentencia.

2. Es requisito fundamental de la legítima defensa, en sus dos versiones de completa e incompleta, la llamada "situación de defensa" que surge, precisamente, de una agresión ilegítima. Constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes (STS 27-6-07 ).

   Se impone, en todo caso, la fundamental distinción entre la falta de necesidad de la defensa, y la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Si no hay necesidad de defensa se produce un exceso extensivo o impropio, bien porque la reacción se anticipa, o bien porque se prorroga, indebidamente. La legítima defensa no puede apreciarse en ninguno de estos dos casos, ni como completa ni como incompleta. Por el contrario, si lo que falta es la proporcionalidad de los medios, el posible exceso, llamado intensivo o propio, obliga a ponderar como juicio de valor, no solo las circunstancias objetivas sino también las subjetivas a doctrina y la jurisprudencia de esta Sala, -Sentencias del 23, 27, 29 y 30 enero, 6 y 20 mayo 1998 -, se ha preocupado de diferenciar la falta de necesidad de la defensa, de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión.

   La primera, esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, que conduce al llamado efecto extensivo o impropio, en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que ningún caso puede hablarse de legítima defensa (STS 23-12-04 ).

3. El cauce casacional elegido impone el respeto absoluto a los hechos declarados probados por la sentencia de instancia. Con arreglo al mismo es evidente que el recurrente recibió un puñetazo de su ex cuñado en el curso de una discusión entre ambos pero es cierto igualmente que una vez ocurrido ello no existía ninguna necesidad de defensa, que exigiera como narra el factum que el recurrente respondiera asestándole seis puñaladas, lo que denota claramente un ánimo distinto del defensivo y que va mucho más allá, valorando la sentencia la posibilidad de defenderse de la misma forma en que se fue agredido, así como que hubo tras el puñetazo y antes de las puñaladas un cuerpo a cuerpo, lo que denota de forma motivada, conforme a la exposición del Tribunal de instancia en el FJ 4º de la sentencia recurrida, que no existió la necesidad de una reacción defensiva, desde luego no mediante el uso de la navaja, ni fue éste el ánimo que guió al recurrente. Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por inaplicación de la atenuante del art. 21.6 del CP .

1. Afirma el recurrente que no alegó la atenuante de confesión sino la de entrega del arma por vía analógica del art. 21.6 si bien el acusado dijo lo suficiente para autoimputarse, no fue detenido sino que compareció al ser citado, mantuvo siempre que no supo cómo resultó lesionada la víctima más allá del forcejeo sin que los testigos presenciales hayan podido ofrecer más detalles, que por propia iniciativa cuando le preguntaron para que relatara lo ocurrido dijo que el arma estaba en el coche de su esposa autorizando a la misma para que fuera a buscarla y entregarla y que en tal momento el acusado desconocía los datos de que disponía la policía sobre lo sucedido y los que iba a poder disponer el Juzgado así como la trascendencia de la presencia del arma respecto de su propia imputación.

2. Un hecho que no ha sido declarado probado en la Sentencia recurrida en modo alguno puede servir para denunciar una infracción legal en la calificación jurídica acogida en la misma. Como enseña una constante y pacífica jurisprudencia, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan fundadas como el hecho mismo en la declaración probada, por lo que no cabe denunciar como indebida su inapreciación si aquélla permanece, como en el presente caso ocurre, intocada (STS 25-4-01 ). Suprimida la posibilidad de la atenuante de confesión, al no cumplirse el criterio de la temporalidad, esto es, confesar antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, solamente cabría la atenuante analógica de colaboración, y para su estimación la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo la relevancia en los datos aportados por el recurrente en orden a la restauración del orden jurídico alterado por el delito (STS 13-2-04 ).

3. Dice el motivo que tal colaboración inicial del acusado previa al inicio del procedimiento judicial debe tener su reflejo en la pena. El Tribunal razona en el FJ 4º de la sentencia que este dato de entrega del arma no puede ser tenido en cuenta con la intensidad pretendida cuando el acusado no confiesa inicialmente el hecho, ni se entrega, sino que tras huir es detenido al ser identificado por los testigos, ni narró de manera veraz lo ocurrido en esa declaración pretendiendo que no pinchó a su cuñado, recapacitando en la declaración y admitiendo que accidentalmente clavó la navaja cuando se lo intentaba quitar de encima, obviando que le dio seis puñaladas. En el factum como consecuencia de todo ello no se refleja ningún dato que pueda sustentar la atenuante analógica a la de confesión. Amén de que la pena impuesta se encuentra dentro de la mitad inferior de la procedente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim.

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

1. Alega el recurrente que hubo varios períodos de paralización, de 7, 6 y 7 meses, respectivamente, que en conjunto suponen 20 meses del total de casi cuatro años transcurridos hasta sentencia.

2. Las dilaciones indebidas suponen un menor reproche penal de la conducta en la medida que la lesión al derecho de ser juzgado en un plazo razonable se traduce en un recorte de la pena. Pero esta construcción requiere que junto al dato objetivo de un plazo no justificado se constate una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada (STS 1-7-09 ).

   Es cierto que todo enjuiciamiento puede ser siempre realizado en un menor espacio de tiempo pero la vulneración del derecho supone no solo el transcurso de un plazo excesivo, sino también su catalogación como plazo indebido e imputable a la organización judicial prestacional del servicio de la justicia STS (3-2-10 ).

3. La sentencia recurrida examinó la denuncia del recurrente sobre la paralización del procedimiento, ha habido -se decía por la defensa- tres períodos en que se ha alcanzado como mucho siete meses sin que el procedimiento se haya dirigido contra el culpable. Dice la sentencia -y combate el recurso- que en el primero de los períodos -entre el 18-11-05 y el 6-6-06- se recibieron las hojas de antecedentes de los procesados en diciembre de 2005, se solicitó a las partes el 30-12-05 la manifestación sobre procedencia de incoar sumario, respondiendo la recurrente en enero de 2006 y se pidieron diligencias por la otra defensa en el mismo mes; en el segundo de los períodos -entre 21-9-06 y 30-3-07- se obvia la existencia de un recurso interpuesto por la otra parte -septiembre de 2006-, su tramitación y el dictado del auto de conclusión del sumario -enero de 2007 - con los consiguientes actos de comunicación; y en el tercer período -6-2-08 al 9-9-08- la tardanza en resolver el recurso de súplica no equivale a la existencia de dilaciones indebidas siendo que en el ínterin la otra defensa siguió con la calificación de la causa.

   Las observaciones del recurrente a estas explicaciones no desvirtúan la realidad de lo expuesto en la sentencia ni muestran la existencia de dilaciones indebidas ni la entidad de las mismas en un procedimiento en que siendo los hechos de julio de 2005 se dictó sentencia en abril de 2009, condenando al recurrente por un delito de homicidio intentado con atenuante muy cualificada de reparación del daño a la pena de 3 años y 6 meses.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: