STSJ Galicia , 6 de Julio de 2004

Que según consta en autos se presentó demanda por Juan Francisco en reclamación de BASE REGULADORA siendo demandado INSS, MUTUA FREMAP, CONSTRUCTORA ESHOR, SOCIEDAD LIMITADA, TGSS en su día, se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 542/01 sentencia con fecha veintitrés de noviembre de dos mil uno por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"Primero.- Don Juan Francisco , mayor de edad, con DNI número NUM000 , prestó servicios para la empresa CONSTRUCTORA ESHOR SL, domiciliada en Fene, La Coruña, Avda. marques de Figueroa número 6, desde el 11 de enero de 2000, con la categoría profesional de Oficial de primera, hasta el 10 de julio de 2000, fecha en que cesó por finalización de contrato. El actor figura de alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 / Segundo.- El día 13 de junio de 2000, el demandante estando trabajando para la susodicha empresa, sufrió accidente laboral a consecuencia del cual se le produjo.

Rotura degenerativa del manguito de los rotadores, hombro izquierdo. Fue dado de alta médica, con propuesta de invalidez el 2 de octubre de 2000, por el médico de la Mutua FREAMP, con la que la empresa tiene concertado seguro de tales contingencias./ Tercero.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social inició expediente de incapacidad, y en resolución de fecha 2 de marzo de 2001, se declaró al trabajador afecto de Invalidez permanente en grado de TOTAL para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, estimando como salario anual la cantidad de 1.709808 ptas. Correspondiendo una pensión de 940.404 pts con efectos económicos de 20 de febrero de 2001./ Cuarto.- Se interpuso reclamación previa, por no estar de acuerdo con las cantidades computadas para determinar la base reguladora, que estimó en parte dicha reclamación, determinando como base la siguiente: Salario diario: 36.088/13= 2.776x335= 929.960, Vacaciones: 126.303. Pagas extraord. 126.303x2= 252.606 Pluses y retr compl.. 443.963x228/103=

982.753 Total 2.291.622 pts./ Quinto.- El actor tampoco considera acertada la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y considera, que han de tenerse en cuenta las cantidades percibidas en el año 1999 y en el 2000 en la siguiente forma: AÑO 1999 (183 DÍAS). Salario Base x 183 días =3.781 pts x 183= 691.923 Pts. Pagas Extras x 183 días = 630.14 Pts x 183= 115.316 Pts. TOTAL SALARIO: 807.239 Pts. AÑO 2000.- Durante este año el actor percibió 1.300 ptas. Por hora de trabajo realizando sus tareas de lunes a sábado siendo su jornada laboral de 11 horas diarias excepto los sábados que trabajaba 9 horas diarias. Además le fueron abonadas 1.500 ptas. Por día de trabajo en concepto de dietas. ENERO.- 20 Días x 11 horas= 220x1300 ptas= 286.000 ptas. 4 días x 9 Horas= 36x1300 ptas=

46.800 ptas. 24 días x 1500 ptas = 36.000 Ptas. Total: 368.800 Ptas. FEBRERO.- 21 días x 11 horas =

231x1.300 ptas=300.300 ptas. 4 días x 9 horas= 36x1300 Ptas= 46.800 ptas. 25 días x 1.500 ptas=37.500 ptas. Total: 384.600 Ptas. MARZO.- 23 días x 11 Horas= 253x1.300 PTAS= 328.900 PTAS. 4 DÍAS x 9 Horas= 36x1300 ptas= 46.800 Ptas. 27 días x 1.500 ptas= 40.500 ptas Total: 416.200 ptas. ABRIL: 18 días x 11 horas = 198x1.300 ptas= 257.400 ptas. 5días x9= 45x1300ptas= 58.500ptas. 23 días x1500ptas=

34.500 ptas Total= 350.400ptas. MAYO.- 23 días x 11 horas = 253 x 1300 ptas = 328.900 ptas 4x9=36.x1300 ptas=46.800ptas 27 días x 1500= 40.500ptas Total 416.200pts. JUNIO: 22 días x 11 horas =

242x1.300 ptas= 314.600 ptas. 4 días x 9 horas = 36x1.300 ptas= 46.800 ptas 26x1500 ptas= 39.000 Total:

400.400 ptas. TOTAL SALARIOS AÑO 2000 (6 meses) 2.336.600 ptas. Base reguladora: 2336.600 ptas +

807.239 ptas.= 3.143.839:12= 261.987 ptas. TOTAL PENSIÓN (55%): 144.093 PTAS.7 Sexto.- Subsidiariamente pretende que en otro caso debería haberse cotizado por el convenio de la provincia de La Coruña en la forma: AÑO 2000.- Salario base x 365 días = 3.419 ptas x 365 días = 1.247.935 ptas.

Vacaciones: 148.251 ptas. Pagas extras: 296.502 ptas. Complementos Salariales: - Horas extras: 18.570 ptas.- plus Asistencia: 120.225 pts. Grat. VA.: 305.168 pts. Total: 443.963 ptas x 242= 1.043.097 ptas.

TOTAL SALARIO: 2.735.785 ptas. BASE REGULDORA: 2.735.785:12 meses= 227.982 Ptas. Cuantía pensión: 55% de 227.982 Ptas. = 125.390 Ptas./ Séptimo.- La empresa pagaba al actor, mediante ingreso en la cuenta bancaria, las cantidades que figuran en las nóminas y mediante cheque otras cantidades, que en el certificado de retenciones a cuenta para la declaración del IRPF, en el año 2000, del demandante ascienden a la cantidad de 890.038 pts. Como dietas, exceptuadas de tributación./ Octavo.- el actor, así como el resto de compañeros, venían trabajando una media de 11 horas al día, de lunes a viernes y los sábados 6 horas, aunque se les abonaban 9 horas, a 1.300 ptas. La hora y 1.500 ptas. Como dietas. En el contrato figura como salario y demás emolumentos según convenio."

Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"

FALLO

Que estimando en parte la demanda planteada por DON Juan Francisco , contra la empresa CONSTRUCTORA ESHOR, SOCIEDAD LIMITADA, MUTUA FREMAP, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro, que la base reguladora de la Incapacidad Total, del actor asciende a la cantidad DE DOS MILLONES SEISCIENTAS QUINCE MIL OCHOCIENTAS TREINTA Y NUEVE PESETAS (2.615.839,-), SE. al año, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a la empresa como responsable directa de las diferencias de cotización si perjuicio de que sean satisfechas por la Mutua anticipadamente, que podrá reclamar contra dicha empresa, y de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en su caso, en la forma que legal y reglamentariamente corresponde."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Recurre el demandante en solicitud de que con revocación de la sentencia de instancia, que declara que la base reguladora de la IP Total del actor asciende a 2.615.839 ptas al año, condenando consiguientemente como dice, se declare que tal base " debe calcularse" atendiendo al salario diario percibido por el trabajador en la empresa en la que sufrió el AT el día 13- 6-00 y que asciende a 12.984 ptas día, de lo que resulta una BR anual de 4.739.160 ptas, y subsidiariamente se le reconozca en cuantía de 120.689 ptas mensuales, calculada sobre la base mensual de 219.435 ptas que resulta de los salarios mínimos del Convenio de la Construcción de la provincia de A Coruña, categoría oficial de la, con efectos desde el 20-2-01, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a la empresa como responsable directa de las diferencias de cotización sin perjuicio de que sean satisfechas anticipadamente por la Mutua y de la posible reclamación de esta y de la responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. A tales efectos y al amparo del art. 191.B y C LPL interesa la parte la revisión del HP 5° motivo 1º) y denuncia (motivo 2°) la infracción del art. 60 regla 2º D. 22-6-56 , 109 LGSS y DA. 11ª RD 4/98 y jurisprudencia " recaída al respecto".

Interesa el actor-recurrente la revisión del HP 5°, a cuyo efecto argumenta -en esencia- que de conformidad con lo acordado en fecha 24-10-01 interpuso " nueva demanda que modifica el hecho 5° y correlativamente el suplico de la demanda inicial, quedando fijadas, de forma definitiva, las peticiones de la parte actora en los términos que constan en las actuaciones...", para acto seguido concluir el motivo revisor diciendo, literalmente: " Así, atendiendo a lo solicitado en el nuevo escrito de demanda el HDP 5°

debería quedar redactado en el siguiente sentido: " Las cantidades reales percibidas, mesa mes: enero: 15 días x 11 horas... Total: 276.600 ptas. Febrero: 21 días x 11 horas... Total: 384.600 ptas. Marzo: 23 días x 11 horas. Total: 416.200 ptas. Abril: 18 días x11 horas .. Total: 350.400 ptas. Mayo: 23 días x 11 horas....

Total 416.200 ptas. Junio: 9 días x 11 horas.... Total: 168600 ptas. Total salarios abonados desde 11-1-2000 al 13-06-2000: 2.012.600 ptas. 2.012.600 ptas: 155 (días reales trabajados) = 12.984 ptas diarias. Salario anual: 12.984 ptas x 365= 4.739.160 ptas. Base reguladora: 4.739.160 12= 394.930 ptas. Total pensión (55% de BR): 217.211 ptas".

Siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal como, entre otras muchas, las de 23/12/02, 16/1/03, 18/6/03 ..., ha de reiterarse nuevamente que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de...