STS, 14 de Diciembre de 2009
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2009:8496 |
| Número de Recurso | 1221/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil nueve
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Ignacio Ganso Herranz, en nombre y representación de
D. Cirilo, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 21 de enero de 2009, dictada en el recurso de suplicación número 1086/2006, formulado por D. Cirilo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 21 de Madrid de fecha 27 de octubre de 2005 dictada en virtud de demanda formulada por D. Cirilo, frente a DESTY ALCOBENDAS, S.L., sobre despido.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,
Con fecha 27 de octubre de 2005, el Juzgado de lo Social número 21 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debía desestimar la demanda presentada por
D. Cirilo, contra la entidad DESTY ALCOBENDAS, S.L., en materia de despido, absolviendo a la entidad demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra".
En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: D. Cirilo prestó servicios desde septiembre de 2004, con la categoría laboral de encargado, en el centro de trabajo RESTAURANTE TABERNA EL QUIJOTE, sito en Alcobendas, percibiendo un salario promedio mensual de 1.700 euros, que se le abonaba en efectivo al final de cada mes. No fue dado de alta en la Seguridad Social por la empresa demandada, figurando inscrito en el RETA desde el 01/06/04 al 01/04/05. SEGUNDO: Formuló el 19/07/05 papeleta de conciliación ante el SMAC en concepto de despido, que tuvo lugar el 04/08/05 sin efecto ya que no compareció la empresa demandada. TERCERO: La misma hubo de ser citada a través de Edicto publicado en el BOCAM de 07/10/05".
La citada sentencia fué recurrida en suplicación por D. Cirilo, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia con fecha 21 de enero de 2009, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que a la vista de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora por falta de acción, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto respectivamente en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril, al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita".
El letrado D. Ignacio Ganso Herranz, en nombre y representación de D. Cirilo, mediante escrito presentado el 20 de abril de 2009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 23 de mayo de 2006 (recurso nº 1556/06). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución Española en relación con los arts. 55.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la desestimación del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de Diciembre de 2009, en el que tuvo lugar.
Alega el trabajador que ha venido prestando servicios para la demandada, con la categoría laboral de encargado, desde septiembre del año 2004, si bien no fue dado de alta en SS. El actor presentó demanda en reclamación de despido improcedente alegando la existencia de un despido verbal ocurrido el 12.7.05 y en la que solicitó la citación judicial a los efectos de la practica de la prueba de interrogatorio [ admitido este extremo en el auto admisión]. La empresa fue citada mediante edictos, no compareciendo al acto del juicio.
La sentencia de instancia desestimó la demanda al entender que no quedó acreditada la extinción de la relación laboral ni el pretendido despido verbal, puesto que la testigo sólo acreditó que prestó servicios para la demandada hasta fecha anterior al pretendido despido. Recurrida en suplicación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de enero de 2009 (REc 1086/06 ), desestima el recurso del trabajador en base a los siguientes argumentos: No se aprecia error en la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia,que no es desvirtuada por las apreciaciones subjetivas de la recurrente; La ficta confessio es una facultad y no una obligación para el juzgador y corresponde al trabajador la prueba de la existencia de la decisión empresarial de cesarle en su puesto, extremo no acreditado y ello sin perjuicio de aquellos casos en que se deduzca sin lugar a dudas de hechos concluyentes en tal sentido. Finalmente concluye con la inexistencia del pretendido despido.
Disconforme se alza el trabajador en casación unificadora, alegando infracción de los 386 LEC y 24.1 CE en relación con los arts 55.1 y 4 del ET y 108 LPL, considerando que procede la utilización de la prueba de presunciones que llevaría necesariamente a tener por demostrada la existencia de despido verbal.
Se invoca como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de mayo de 2006 (Rec 1556/06 ). En este supuesto, la demandante que ha venido prestando servicios, con la categoría de camarera, presentó demanda en reclamación de despido improcedente, en el que alegaba la existencia de un despido verbal. La sentencia de instancia desestimó la demandada, al entender que se si bien la actora dejó de prestar servicios en el restaurante en agosto de 2005, no acredita la fecha exacta en que fue despida o en que fue cerrado el local. Sin embargo, la Sala de suplicación estima el recurso y declara la improcedencia del despido, puesto que solicitada y admitida la prueba de interrogatorio judicial, la misma no se practicó por incomparecencia de la demandada, que estaba "desaparecida".
De la comparación efectuada aparecen entre ambos supuestos las siguientes similitudes: Ambos trabajadores, que prestan servicios en local de hostelería, presentan demanda de despido improcedente, alegando que fueron objeto de despido verbal, solicitando en la demanda la citación de la demandada a los efectos de la prueba de interrogatorio judicial, y que fue acordada en el auto de admisión. Ante la imposibilidad de practicar la citación personal [según consta en autos, "se ausento"], se procedió a la citación edictal. Las empresas demandadas no comparecieron al acto del juicio, sin que por lo tanto se pudiera practicar dicha prueba, la de confesión judicial del empresario. Por otra parte, ninguna de las sentencias de instancia apreció la ficta confessio, decisión ratificada por las Salas de Suplicación al entender que se trata de una facultad y no una obligación judicial.
Pero existe entre ambos casos una diferencia fundamental, pues mientras en la sentencia que sirve de contraste se declara probado que el restaurante llevaba ya varios meses cerrado, tal circunstancia no consta en la sentencia recurrida, en la que solamente se dice que el empresario fue citado por edictos y no compareció. Eliminada la ficta confessio, es tal circunstancia la que determina una diferente solución en ambas sentencias, pues en la recurrida no se aprecian indicios suficientes para establecer la presunción de que hubo un despido, cosa que sí ocurre en la de contraste, que así lo manifiesta del siguiente modo: "la injusta incomparecencia al acto de juicio de la empresa demandada y el innegable hecho de que a lo largo del procedimiento judicial la empresa ha estado en paradero desconocido por cierre, pone de manifiesto y obviamente indica que el trabajador demandante fue objeto del despido verbal que propugna, o al menos de un despido tácito, por cierre de la empresa, en la fecha indicada en la demanda" . Este hecho diferencial es decisivo para rechazar la presunción judicial en un caso y estimarla en el otro, por lo que existe falta de contradicción. Pero, además, lo que en realidad pretende la parte recurrente es una nueva valoración de la prueba, sosteniendo que en la sentencia recurrida se debía de haber apreciado la misma presunción, y esta Sala tiene reiterado que tales cuestiones, la valoración de la prueba, carecen de contenido casacional.
La ausencia del requisito de la contradicción y del de interés casacional, que en su momento procesal constituirían causas de inadmisión del recurso, constituyen ahora causa de desestimación del mismo.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Ignacio Ganso Herranz en nombre y representación de D. Cirilo, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 21 de enero de 2009, dictada en el recurso de suplicación nº 1086/2006 formulado por D. Cirilo, cotnra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid de fecha 27 de octubre de 2005 . Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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