STS 1279/2009, 10 de Diciembre de 2009
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2009:8118 |
| Número de Recurso | 10375/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1279/2009 |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil nueve
Esta sala, compuesta como se ha hecho constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional interpuesto por Lázaro, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante en fecha 9 de febrero de 2009. Han intervenido el Ministerio fiscal, el recurrente arriba mencionado representado por la procuradora Sra. Lozano Montalvo y ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
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- El Juzgado de instrucción número 1 de Alicante ha seguido procedimiento número 298/2008 por delito contra la salud pública contra Lázaro y terminado lo ha remitido a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya sección segunda, incoado rollo 1/2009 ha dictado sentencia en fecha 9 de febrero de 2009 con los siguientes hechos probados: "Al acusado Lázaro, súbdito colombiano, mayor de edad en cuanto nacido el día 21 de octubre de 1973 y sin antecedentes penales, que vive en la CALLE000 número NUM000 de esta ciudad, sobre las 11.00 horas del día 17 de septiembre de 2008 y habiendo dado su morador el preceptivo consentimiento para ello, se le ocupó en el aseo de dicha vivienda cinco bolsitas conteniendo 481,47 gramos de cocaína que destinaba al consumo de terceras personas. Igualmente sobre las 14.45 horas de ese mismo día y en el domicilio de su novia Tania sito en la CALLE001 número NUM001 . NUM002 NUM003 de esta ciudad, quien había dado el oportuno consentimiento par ello, fue hallado un utensilio de metal de forma rectangular, hueco en su interior, y fijado al mismo con cinta americana, dos imanes pequeños rectangulares, conformando una presa para moldear la sustancia aprehendida, que el acusado había llevado allí. El grado de pureza de la droga ocupada es del 43,45% y su valor en el mercado oscilaría entre 29.090 y 35.990 euros."
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- La Audiencia Provincial ha dictado el siguiente fallo: "Condenamos al acusado Lázaro como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas, de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 65.000 euros y al pago de las costas del juicio. Se decreta el comiso de la droga intervenida.- Abonamos al acusado la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.- Termínese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil del acusado."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por el cauce del artículo 5.4 LOPJ y artículo 852 Lecrim por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 CE.- Segundo . Por el cauce del artículo 5.4 LOPJ y artículo 852 Lecrim por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y al derecho a la intimidad.- Tercero. Por el cauce del artículo 5.4 LOPJ y artículo 852 Lecrim, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 CE .-5.- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto lo ha impugnado; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 2 de diciembre de 2009. En el curso de la deliberación se acordó anticipar el contenido del fallo a la Audiencia Provincial de instancia lo que se efectuó en esa misma fecha vía fax.
Lo denunciado, por el cauce de los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim es infracción de precepto constitucional, en concreto, del que protege la inviolabilidad del domicilio (art. 18,2 CE ). En apoyo de esta afirmación se argumenta que en el punto de partida de las actuaciones hay lo que parece una confidencia obtenida por la policía, con la sospecha de que Lázaro pudiera tener en su casa un arma de fuego y algún tipo de sustancia estupefaciente. Esto dio lugar, no a la solicitud de un mandamiento judicial de entrada en aquél, sino a la detención de dos de los también moradores del mismo, que, trasladados a comisaría, dieron, ante letrado, su consentimiento para el registro. De este modo, se llevó a cabo la diligencia, con asistencia de los citados, pero sin la del realmente "afectado" por la misma, que fue detenido algunas horas después, junto con su pareja, registrándose también (con autorización de ésta prestada asimismo ante letrado) su vivienda, estando ella presente, aunque no Lázaro . En la causa consta que en la primera actuación se halló la cantidad de cocaína de que hablan los hechos de la sentencia; y en la segunda un utensilio de metal, en realidad, una prensa para moldear esa sustancia, todo propiedad del citado. El modo de operar descrito, a juicio del que recurre, quebranta el derecho del art. 18,2 CE, con el efecto de llevar consigo la imposibilidad jurídica de valorar los hallazgos obtenidos por ese medio.
El Fiscal se ha opuesto al recurso, por considerar que bastaría el consentimiento de alguno de los moradores de las viviendas objeto de registro para la validez del que se hubiera realizado. Y, además, en cualquier caso, jugaría como prueba de cargo lo declarado por el propio recurrente, tanto en comisaría como en el juzgado.
Este es también el modo de discurrir de la sala de instancia en la sentencia impugnada, por considerar, con apoyo en bien conocida jurisprudencia que, incluso aceptando que los registros domiciliarios estuvieran connotados de ilegitimidad, la manifestación autoinculpatoria del acusado, como prueba de cargo suficiente y distinta, y, además, independiente, en cuanto prestada por propia decisión libremente adoptada, aportaría fundamento bastante para la condena.
El proceder policial que se ha relatado es, desde luego, constitucional y legalmente incorrecto, ya que evidencia que Lázaro era la persona objeto de interés y el realmente investigado; y, además, no resultaba en absoluto ilocalizable: la detención que siguió demuestra justamente lo contrario. De esto se sigue que los funcionarios podrían haber recabado directamente de él la autorización para el primer registro, como morador y afectado (arts 18,2 CE y 559 Lecrim) y, de no obtenerla, acudido al Juez de Instrucción. También es claro que en el caso de la segunda diligencia, puesto que buscaban sustancias ilegales o materiales para su elaboración que se presumía de la pertenencia del mismo, ya detenido, deberían haber practicado con él la diligencia, que es lo que exige reiterada y bien conocida jurisprudencia de esta sala.
No hicieron ninguna de las dos cosas, utilizando lo que es una vía oblicua para sortear dos garantías constitucionales de preceptivo cumplimiento; y así las actuaciones de referencia están afectadas de patente ilegitimidad y su resultado no sería utilizable con fines probatorios (art. 11,1 LOPJ ).
Así las cosas, se trata de ver si la confesión del acusado en comisaría y ante el instructor, desmentida en la vista, que la Audiencia tuvo en cuenta para fundar la condena, y cuya validez defiende también el Fiscal, puede o no producir el efecto que se le atribuye.
Y en este punto, hay que estar a lo declarado por esta sala en sentencias como la de nº 1129/2006, de 15 de noviembre, en supuestos del género. En tales resoluciones se recuerda que el Tribunal Constitucional reconoce la validez de la confesión del imputado, siempre que se haya prestado con libertad y todas las garantías de defensa. Y, al respecto, se ha entendido que tales circunstancias se dan cuando la confesión se produce en el juicio oral, porque allí el interesado conoce ya tanto las pruebas de la acusación como las que le asisten, y ha podido formar criterio acerca la validez de las primeras y asesorarse al respecto, en particular, sobre la posible invalidez de alguna de aquéllas y las eventuales consecuencias. Por lo que, en presencia de tales condiciones, la confesión podría considerarse el resultado de una decisión bien formada y libre. Algo que no ocurre cuando se trata de declaraciones policiales y sumariales temporalmente cercanas al hecho, producidas a partir de la realización de una diligencia de investigación o de una prueba connotada de ilegitimidad. Pues, en tales casos, la propia existencia física del cuerpo del delito ilícitamente obtenido condiciona la declaración del imputado, que tiene, así, que articular su defensa partiendo de datos que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar.
En el supuesto a examen, es claro, pues el propio modo de operar de la Audiencia lo pone de manifiesto, tanto la droga de que se habla en los hechos como el objeto posteriormente aprehendido lo fueron de espaldas a las exigencias procesales que se derivan de las normas citadas, según se ha dicho. Y, siendo así, y dado que, como resulta de lo que acaba de decirse, la confesión del que recurre se produjo en la inmediatez cronológica de esa incautación y, por tanto, en condiciones que, por lo también expuesto, debe considerarse, limitaron su capacidad de información y de criterio y su autonomía de juicio, la confesión (rectificada en la vista) no puede considerarse válida y eficaz a efectos autoinculpatorios. De este modo, por imperativo de lo que dispone el art. 11,1 LOPJ, hay que concluir que los elementos de cargo obtenidos lo fueron con vulneración del derecho fundamental a la intimidad del domicilio, de manera ilegítima, por tanto, y carecen de aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia.
Es por lo que el motivo tiene que estimarse.
La estimación del motivo precedente hace innecesario el examen de los restantes.
III.
FALLO
Estimamos el recurso de casación interpuesto por vulneración de precepto constitucional por la representación procesal de Lázaro contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, de fecha 9 de febrero de 2009 que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil nueve
En la causa número 1/2009, dimanante de la causa número 298/2008 del Juzgado de instrucción número 1 de Alicante, seguida por delito contra la salud pública contra Lázaro, la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, dictó sentencia en fecha 9 de febrero de 2009 que ha sido casada y anulada por la dictan el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
En Alicante, la policía el día 17 de septiembre de 2008, se incautó en el piso NUM004 de la casa nº NUM005 de la CALLE000, domicilio de Lázaro, de 481,47 gramos de cocaína, con una riqueza en cocaína-base del 43,45. Y ese mismo día en la CALLE001, NUM001, NUM002, vivienda de la novia de aquél, aprehendió un utensilio de metal de forma rectangular, hueco en su interior, con dos imanes pequeños rectangulares, utilizado para moldear en pastillas.
Ambas actuaciones han sido declaradas constitucionalmente ilegítimas.
Por lo razonado en la sentencia de casación, la prueba practicada en esta causa no ha producido la evidencia de hechos penalmente relevantes, por lo que esta sentencia debe ser absolutoria, con declaración de las costas de oficio.
III.
Se absuelve a Lázaro del delito contra la salud pública por el que había sido condenado en la instancia y se declaran de oficio las costas de la instancia.
Se mantiene en todo lo demás el pronunciamiento de la sentencia anulada en todo lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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