STS, 18 de Diciembre de 2009

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 1210/1996, y 1811/1996 acumulado, deducido por la parte, ahora y entonces, recurrente --"Hijos de Francisco López Sánchez, S.A."--, interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias, de 9 de mayo de 1996, que aprueba definitivamente, y de forma parcial, el Plan General de Ordenación Urbana de San Bartolomé de Tirajana.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dicta Sentencia, con fecha 20 de enero de 2005, cuyo fallo es el siguiente:

>.

Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo", y se interpone, después ante esta Sala, recurso de casación, que se sustenta sobre un motivo de casación, deducido al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA . CUARTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 15 de diciembre de 2009, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia que se recurre ha desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canarias, interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias, de 9 de mayo de 1996, que aprueba definitivamente, y de forma parcial, el Plan General de Ordenación Urbana de San Bartolomé de Tirajana (recurso contencioso administrativo nº 1210/1996). También, se impugnaba --recordemos que se produjo una acumulación de recursos contencioso- administrativos-- el Acuerdo de la misma Comisión, también de 9 de mayo de 1996, que formula la Declaración de Impacto Ambiental sobre el Estudio detallado de impacto ecológico del indicado Plan General (recurso contencioso administrativo nº 1811/1996).

Interesa destacar, antes de abordar las razones por las que la sentencia recurrida desestima el recurso contencioso- administrativo, que la Sentencia de 20 de enero de 2005, ahora impugnada, es la segunda sentencia que recae en el citado recurso. Así es, mediante anterior sentencia de 17 de noviembre de 2000 se acordó desestimar el recurso porque la demanda presentada incumplía lo dispuesto en el artículo 69.1 de la LJCA de 1956 toda vez --señalaba la Sala de instancia-- los fundamentos jurídicos no contenían razones que explicaran la nulidad que se pretendía. Interpuesto recurso de casación contra la misma, se declaró haber lugar al mismo mediante Sentencia de 20 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº 855/2001 ) porque no se había sometido la tesis a las partes, pues se desestimó el recurso por un motivo ajeno al debate procesal que había tenido lugar en la instancia. Y, en consecuencia, se acuerda reponer actuaciones al momento inmediatamente anterior al pronunciamiento de la sentencia. Devueltas las actuaciones, la Sala de instancia confiere trámite para alegaciones y, evacuado el mismo, dicta nueva sentencia de 20 de enero de 2005, ahora recurrida, de muy similar factura a la anulada en casación.

La sentencia impugnada desestima el recurso porque > (fundamentos de derecho segundo y tercero).

Por otro lado, la sentencia impugnada señala, respecto del recurso contencioso administrativo nº 1811/1996, de los dos acumulados, que >.

El recurso de casación se erige sobre un único motivo en el que, por el cauce procesal que dibuja el artículo 88.1.d) de la LJCA, se aduce la infracción del artículo 56 de la citada LJCA de 1998, porque, se sostiene, en el escrito de demanda se señalaban las razones por las que debían anularse unas concretas determinaciones contenidas en el Plan General recurrido ante la Sala de instancia, y seguidamente en el escrito de interposición de la casación pasa a relacionar tales determinaciones que considera contrarias al ordenamiento jurídico.

El motivo de casación ha de ser estimado, pues efectivamente la sentencia recurrida ha infringido el artículo 56 de la LJCA de 1998 .

A estos efectos conviene aclarar, antes de continuar, que aunque la demanda se presenta bajo la vigencia de la LJCA de 1956, el reproche en casación se centra en la interpretación y aplicación realizada por la sentencia, que por cierto no cita ningún precepto de la Ley Jurisdiccional al respecto, ni de la vieja Ley de 1956 ni de la vigente de 1998 . Sentencia que se dicta una vez ya en vigor esta última. Teniendo en cuenta, además, la identidad en el contenido de ambos preceptos --artículos 56.1 de la Ley de 1998 y 69.1 de la Ley de 1956 --, salvo en el inciso final que no hace al caso, y, en fin, sin que podamos prescindir tampoco de las singulares incidencias procesales a que nos hemos referido en el primer fundamento. Circunstancias todas ellas por las que no pueden oponerse reparos a la formulación del citado motivo en relación con la norma que se cita como vulnerada.

Las razones por las que consideramos que la sentencia impugnada infringe el artículo 56 de nuestra Ley Jurisdiccional son simplemente porque el escrito de demanda presentado en el recurso no adolece de los vicios que le atribuye la Sala de instancia. Así es, la demanda se estructura en hechos y fundamentos de derecho, expresando en el suplico su pretensión. Es cierto que en los fundamentos de derecho se transcriben algunos preceptos y sentencias judiciales sin que dicho enunciado se acompañe de un razonamiento concreto que ponga en relación dichas normas con los hechos, pero esta operación de conexión entre lo sucedido --los hechos-- y el soporte normativo --normas de aplicación-- que justifica la pretensión ejercitada, se realiza en el apartado de los hechos que es cuando se establece el enlace entre la vertiente fáctica y jurídica que ha de integrar todo escrito de demanda. De manera que se dejan expuestos los hechos, los fundamentos, y los motivos sobre los que sustenta su pretensión, lo que resulta más que suficiente para considerar que el escrito de demanda no lesiona la interpelación a la claridad y precisión que se expresa en el indicado artículo 56 .

Esta exigencia del artículo 56 de la LJCA de consignar en el escrito de demanda los hechos, fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan surge en atención a la naturaleza de la demanda como escrito rector del proceso, que ha de expresar claramente lo que se pretende, por qué y en qué razones se basa. Sólo así se evitarán situaciones de confusión que deriven en indefensión para las otras partes intervinientes en el proceso, y sólo así se permitirá, en fin, al juzgador disponer de todos los elementos precisos para cumplir su función jurisdiccional.

Acorde con tal finalidad como escrito director del proceso, no deja de sorprender que aún cuando las partes demandadas --el Gobierno de Canarias y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana-- no advirtieran defecto alguno en el modo de proponer la demanda, ni hubieran alegado ningún tipo de indefensión, ni tuvieran dificultad alguna en contestar y rebatir a los motivos de impugnación, haya sido la Sala de instancia quién considere que concurre dicho defecto procesal insuperable.

Las razones expuestas determinan la estimación del motivo de casación pero únicamente respecto a lo razonado por la sentencia en relación con el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias, de 9 de mayo de 1996, que aprueba definitivamente, y de forma parcial, el Plan General de Ordenación Urbana de San Bartolomé de Tirajana (recurso contencioso administrativo nº 1210/1996). Repárese que sólo a este recurso se refiere el escrito de demanda, a pesar de haberse acordado la acumulación a dicho recurso del nº 1811/1996 mediante auto de 27 de enero de 1997, dictado un año antes de la presentación de la demanda.

Por tanto, respecto a lo expuesto en la sentencia recurrida en relación con el recurso contencioso administrativo nº 1811/1996, en el que se impugnaba el Acuerdo de la misma Comisión de Urbanismo, también de 9 de mayo de 1996, que formula la Declaración de Impacto Ambiental sobre el Estudio detallado de impacto ecológico del indicado Plan General, la sentencia ha de ser confirmada, porque en el escrito de casación no se formula ningún motivo tendente a impugnar lo razonado en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida, y que parcialmente hemos transcrito en el fundamento primero. Pero es que, además, las alegaciones formuladas tras la sentencia dictada en casación, con motivo de la retroacción de actuaciones --formulación de la tesis prevista en el artículo 33.2 de la LJCA --, no permiten aprovechar dicho trámite para subsanar las omisiones en que pudiera haber incurrido la parte recurrente en el escrito de demanda, en el que no se hacía mención alguna a la Declaración de Impacto Ambiental también impugnada.

La estimación del motivo de casación invocado determina que, como establece el artículo

95.2.d) de la LJCA, debamos resolver dentro de los términos en que apareciera planteado el debate, a tenor de lo expuesto en casación y en el escrito de demanda.

Debemos partir de una constatación inicial y es que la impugnación de las diferentes determinaciones establecidas en el Plan General, y cuya legalidad se cuestiona, se ha ido modificando al ritmo que han ido marcando las sentencias dictadas por la Sala de instancia. Así, en casación se aduce que se han dictado al parecer dos sentencias por la Sala de instancia que han devenido firmes --se indica en el escrito de interposición de la casación--, pero tales resoluciones no constan aportadas ni en las actuaciones de instancia ni en casación. Además, la sentencia dictada por la Sala de instancia en el recurso contencioso administrativo 1211/1996, se refiere a la impugnación de otro instrumento de planeamiento, concretamente a la Normas Subsidiarias de ese mismo municipio. Y la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo nº 2316/1997 se refiere a las consecuencias de dicha anulación.

En relación con la indebida delimitación de las áreas de reparto, se hacen reiteradas alusiones en el escrito de demanda a su relación con el recurso contencioso administrativo nº 1852/1991 en el que se impugnó la aprobación definitiva del Plan Parcial "Meloneras 2B", por el agravio que comportaba su regulación en relación con el aumento de densidad, edificabilidad y previsión de camas turísticas. Y respecto de la utilización de coeficientes de homogeneización y ponderación para el cálculo de los aprovechamientos tipos se señala que son "manifiestamente irrazonables y que conducen a conclusiones absurdas, e injustas". Ahora bien, ni en uno ni otro caso los argumentos que se esgrimen pueden ser atendidos por esta Sala, pues lo cierto es que la vinculación y coherencia que ha de regir en todo sistema normativo, como el ordenamiento jurídico urbanístico, se resentiría si se establecieran regulaciones contradictorias, desligadas o incompatibles en los diferentes instrumentos de ordenación. Además, el alegato de la recurrente no cuenta con el sustento probatorio del informe pericial elaborado por el perito designado en el recurso contencioso administrativo. Así es, el citado informe alude, en su apartado segundo, a la falta de trascendencia de las nuevas áreas, porque las áreas de reparto se "autocompensaban en sí mismas", sin que tuviera relevancia la fijación del aprovechamiento tipo del área de reparto en que se incluían debido a ser unitarias y "nunca podían resultar deficitarias o excedentarias al no relacionarse con otros sectores". Por lo que se concluye que "al tratarse de áreas de reparto independientes, y no ponerlas en relación con otros sectores, resulta intranscendente la aplicación de coeficientes de ponderación y homogeneización".

Además, la sentencia de la Sala de instancia, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 1852/1995, que invoca la recurrente, se limita a anular el Plan Parcial Meloneras 2 B por un defecto en la tramitación, concretamente por no haber sometido el mismo a información pública.

Siguiendo con los motivos de impugnación esgrimidos en la demanda, la reducción del aprovechamiento edificatorio y de camas turísticas en los sectores de El Hornillo 3 B y 4 ampliación Pasito Blanco se considera por la parte recurrente como improcedente porque para la adaptación al Plan Insular de Ordenación Territorial de los dos sectores no era necesario reducir la edificabilidad. Este motivo impugnatorio tampoco puede ser estimado porque se hace en base a un acuerdo entre las partes expresado en el Convenio de 24 de agosto de 1994, suscrito por el Ayuntamiento recurrido y la mercantil recurrente, y acompañado con el escrito de demanda. En el mismo consta que el Ayuntamiento había iniciado una modificación de las normas subsidiarias, adaptando los límites y aprovechamientos del sector a las determinaciones del Plan Insular, y estableciendo las previsiones sobre la hipótesis de que la disminución de camas comportase la reducción de aprovechamiento. Y porque, además, la modificación o revisión del planeamiento únicamente puede dar lugar, en lo que ahora interesa, a indemnización cuando se hubiera patrimonializado el aprovechamiento establecido, lo que en este caso ni se aduce ni se justifica, con independencia de lo que se hubiera acreditado en otros casos. Teniendo en cuenta que esta patrimonialización del aprovechamiento urbanístico se materializa cuando se concreta a través del correspondiente instrumento que permita hacerlo efectivo, cumpliendo todos los tramites previos necesarios, que incluye la cesión de terrenos prevista, y en este caso la prueba pericial se refiere a la reducción del aprovechamiento, sin siquiera aludir a su materialización o consolidación.

Tampoco puede ser estimado el motivo que se sustenta sobre la necesidad de someter a información pública por haber introducido una modificación sustancial con motivo de la aprobación definitiva, en relación con la desclasificación de los sectores de suelo urbanizable programado ST-7 "La Cometa" y de suelo urbanizable industrial I-3 "Piedra Grande".

La alegación que se esgrime al respecto en el escrito de demanda, en relación con lo expuesto en el apartado 4 del informe pericial que resulta aplicable a estos efectos y desligado de valoraciones jurídicas impropias de tales informes, revela que las citadas alteraciones no alcanzan el carácter de "modificaciones sustanciales", a los efectos de imponer un nuevo trámite de información pública, pues no se ha justificado que tengan el carácter de esencial, básica y fundamental que es predicable de tales alteraciones para que ocasionen una reiteración del trámite de información. En definitiva, no se ha acreditado que las alteraciones rebasen los caracteres de singularidad y carácter accesorio sin incidencia sobre la estructura general del plan ni sobre el modelo territorial que el mismo diseña.

Ciertamente el concepto de modificación "sustancial" es un concepto jurídico indeterminado, como viene declarando reiteradamente esta Sala, que ha de acotarse en cada supuesto concreto. Debiendo entender por variación sustancial del planeamiento aquélla que implica una modificación sustancial del modelo territorial concebido por el Plan. La modificación "sustancial" ha de contemplarse, desde la perspectiva que suministra examinar el Plan en su conjunto. Ello comporta, por regla general, que las modificaciones concretas y específicas del planeamiento, por muy importantes y "sustanciales" que resulten para los propietarios de los terrenos afectados, son irrelevantes desde la perspectiva del Plan, considerado en su conjunto >> (STS 12 de febrero de 1996 recurso de casación nº 5736 / 1991 ).

Idéntica doctrina y aplicación ha de tomarse en consideración para desestimar el motivo de impugnación basado en la limitación de la superficie comercial. Además, --se alega-- que la determinación impugnada resulta contraria a la Ley 4/1994, de 25 de abril, de Ordenación de la Actividad Comercial en Canarias . Invocación genérica de este texto normativo legal que se aduce --en el escrito de demanda y ahora en casación-- ayuna de cualquier precisión ulterior sobre la norma concreta y específica que impide tal limitación. Esta falta de concreción impide que esta Sala realice la necesaria labor de confrontación entre la determinación impugnada y la norma legal cuya vulneración se aduce. Pero es que, además, el citado texto legal es, por un lado, una norma propia de la Comunidad Autónoma inhábil para fundamentar un recurso de casación, y, por otro, la misma no impone ningún deber general de implantación de grandes superficies en los diferentes municipios, ni el caso examinado guarda relación con la sentencia de esta Sala, de 15 de junio de 1992, que se trae a colación.

Respecto de la nueva calificación de una zona verde que pasa a ser zona residencial, a lo largo de la prolongación de la Avda. de Tirajana hasta su conexión con la autopista GC-1, debemos señalar que además de no justificarse el perjuicio que se alega, el informe pericial se sustenta sobre la especulación porque considera que como la recalificación procede del Ayuntamiento hay que "suponer que (...) pretende disponer de una pieza de suelo apta para ejecutar viviendas vinculadas a una promoción pública". Añadiendo que aunque la eliminación de una zona verde en principio puede repercutir de forma negativa en las parcelas colindantes, en el caso examinado el perito "desconoce si como consecuencia de la creación de esta nueva parcela edificable el Ayuntamiento ha considerado la necesidad de cuantificar las dotaciones obligatorias que el aumento poblacional comporta".

En este sentido, no se aduce, ni se infiere de lo sustanciado, que el cambio de calificación citado sea arbitrario, irrazonable o absurdo ni, en consecuencia, se acredita su improcedencia. De modo que estamos ante los límites tradicionales de la discrecionalidad administrativa y el ejercicio del "ius variandi" del planificador, que constituye no sólo una potestad, sino incluso un verdadero deber administrativo cuando las circunstancias concurrentes así lo demanden en aras de la mejor satisfacción de los intereses generales. En este sentido, este tipo de decisiones pueden ser impugnadas en la medida en que se acredite que las mismas han incurrido en error, en mera arbitrariedad, han abandonado los intereses generales que deben presidir su actuación, supongan una desviación de poder o, en fin, concurra falta de motivación. Cuestiones ajenas al debate procesal realizado en el recurso contencioso administrativo.

En lo atinente a la falta de previsión en el Plan General del procedimiento para la obtención de suelo para la construcción del paseo marítimo de Meloneras, debemos señalar que el escueto razonamiento contenido en el escrito de demanda (página 44) se limita a la cita del artículo 25.3 del Reglamento de Planeamiento .

Pues bien, si bien los equipamientos a que se refieren los apartados 1 c) y 1 d) del citado artículo 25 (sistemas generales de espacios libres y equipamientos comunitarios), se fijarán en función de las necesidades del conjunto de la población a la que han de servir, y sin perjuicio de las dotaciones propias de los Planes Parciales, debe quedar en todo caso garantizada en el Plan General la obtención del sistema general de espacios libres y equipamiento comunitario que se relacionan en el indicado artículo 25, cualquiera que sean las características de las unidades de planeamiento que se propongan. Ahora bien, la construcción del paseo marítimo citado no está incluido en los citados sistemas generales que relaciona la norma reglamentaria invocada y para los que se impone dicha garantía, dentro de los elementos fundamentales de la estructura general de la ordenación del territorio prevista en el Plan General según el modelo de desarrollo urbano adoptado.

La exigencia de fianza, en fin, por importe del 6% del coste estimado de las obras de edificación a los peticionarios de licencias se impugna por lesionar lo dispuesto en los artículos 40 y 41 del Reglamento de Gestión Urbanística, porque se considera ahora en casación que no es exigible fianza cuando las parcelas sobre las que se ejecutará la obra reúnan los requisitos para ostentar la condición de solar. Mientras que en el recurso contencioso administrativo se impugnaba por otra razón, concretamente, porque se hacían las cuentas y se ponía de manifiesto la importante cuantía en que se podía traducir.

Este motivo también ha de ser desestimado porque, al parecer, la respuesta de la Administración a este motivo señalando que únicamente resultaba de aplicación cuando se pretendieran realizar simultáneamente las obras de urbanización y edificación, ha determinado que en casación la fundamentación de este motivo de impugnación se sustente ahora sobre una interpretación de los preceptos reglamentarios citados --artículos 40 y 41 del Reglamento de Gestión -- que esta Sala ha desautorizado reiteradamente. Así es, hemos declarado que aunque el artículo 41 del Reglamento de Gestión Urbanística no exija literalmente la prestación de fianza en el caso de terrenos que estén incluidos en polígonos o unidades de actuación, la exigencia está expresamente dicha en el artículo 39.1, y por ello, cuando el propio artículo 41.3 dispone que "serán de aplicación las previsiones establecidas en el número 3 del artículo anterior", que prevé que el incumplimiento del deber de urbanización comportará, entre otras consecuencias, la pérdida de la fianza, no hace una remisión incomprensible o asistemática sino coherente con la exigencia proclamada previamente, consistente en que no es posible edificar en suelo urbano, en terrenos que no sean solares, si previamente no se afianza la ejecución de las obras de urbanización. (...) Además, el artículo 41.1 .b) del Reglamento de Gestión Urbanística exige que las obras de urbanización estén al menos comenzadas, al referirse "al estado de realización de las obras", lo que no consta en este caso, de lo que se deduce que si el Ayuntamiento hubiese podido denegar la licencia por esa razón, ningún reproche cabe formular por haberla concedido previa presentación de aval. Esta es la única interpretación que permite un desarrollo racional del proceso urbanizador y que atiende a la protección de terceros adquirentes indefensos ante el incumplimiento de otras personas que, no obstante, ellos habrían de soportar por razón de la subrogación impuesta legalmente >> (Sentencia de 3 de julio de 2007 dictada en el recurso de casación nº 8340/2003, entre otras).

En consecuencia, procede haber lugar a la casación de forma parcial como expresamos en el fundamento tercero y desestimar el recurso contencioso administrativo nº 1210/1996. Respecto del recurso contencioso administrativo nº 1811/1996, en el que se impugnaba el Acuerdo de la misma Comisión de Urbanismo, también de 9 de mayo de 1996, que formula la Declaración de Impacto Ambiental sobre el Estudio detallado de impacto ecológico del indicado Plan General, se declara que no ha lugar al recurso de casación. Todo ello sin perjuicio de lo resuelto con carácter firme por la Sala de instancia, en las sentencias invocadas que, en todo caso, se refieren a la impugnación de otros instrumento de ordenación (es el caso del recurso contencioso administrativo nº 1211/1996) y a las consecuencias derivadas de dicha anulación (recurso contencioso administrativo nº 2316/1997).

Al declararse haber lugar en parte al recurso de casación, no procede imponer las costas procesales del recurso de casación, tampoco se imponen las causadas en el recurso contencioso administrativo (artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.