SAP Alicante 52/2006, 8 de Febrero de 2006
| Ponente | JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS |
| ECLI | ES:APA:2006:126 |
| Número de Recurso | 110/2004 |
| Número de Resolución | 52/2006 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 2ª |
FAUSTINO DE URQUIA GOMEZJULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOSFRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
ROLLO DE SALA 110-04
JUZGADO : DE INSTRUCCIÓN DE IBI
SUMARIO 2-04
DELITO : CONTRA LA SALUD PÚBLICA
S E N T E N C I A N º 52-06
Iltmos. Sres.
D. Faustino de Urquía y Gómez
D. Julio José Úbeda de los Cobos
D. Francisco Javier Guirau Zapata
En Alicante a ocho de febrero de dos mil seis.
VISTA en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Ibi seguida de oficio por delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el procesado Jesús Luis, con D.N.I. nº NUM000, hijo de Tomás y de Dolores, nacido el 5 de septiembre de 1947, nacido en Castalla (Alicante), con domicilio en dicha localidad, AVENIDA000 nº NUM001, NUM002. En libertad provisional por esta causa. De ignorada solvencia. Representado por el Procurador D. José M. Cruz Hernández y defendido por el Letrado D. Rosario Pino Ruiz, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. D.Javier Molto Delgado, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. D. Julio José Úbeda de los Cobos.
Desde sus Diligencias Previas nº 822-99 el Juzgado de Ibi instruyó el Sumario 2-04 en el que fue procesado Jesús Luis por delito contra la salud pública antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 110-04 de esta Sección Segunda.
El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369 nº 4 del Código Penal , de cuyo delito consideró autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera al acusado la pena de nueve años y un mes de prisión y multa de 108,8 euros.
La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución.
Alternativamente, y en caso de condena, interesó la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6º del C.P . y la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.2º en relación con el artículo 20.2º del C.P ., solicitando la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión.
Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: El procesado Jesús Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, regentaba en el año 1999 el bar El Carreró sito en la C/ Balmes nº 4-6 de Castalla, establecimiento propiedad de Estela. El 24 de septiembre de 1999 el procesado, en el interior del citado bar, vendió a Gerardo una papelina de una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso de 563 miligramos. A las 0:5 horas del día 25 de septiembre el acusado, en el mismo bar, vendió a Ricardo otra papelina de cocaína con un peso de 360 miligramos. En el registro del citado bar no aparecieron sustancias estupefacientes aunque sí recortes circulares de plástico para guardar la sustancia estupefaciente.
La droga incautada tiene un valor en mercado de 9.000 ptas. (54 euros).
En primer lugar vamos a analizar el resultado del plenario y los argumentos que sustentan el relato fáctico que hemos declarado probado.
Estimamos de singular importancia el resultado de la prueba testifical, de la que deben destacarse los siguientes extremos:
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- Declaración de los agentes de la guardia civil.
Los dos agentes que depusieron en el plenario efectuaban una vigilancia del negocio regentado por el procesado, al tener informes de que en su interior se traficaba con sustancias estupefacientes, sin que se haya acreditado en el plenario el fundamento de dicha noticia. El agente con carné profesional NUM003, reconoció haber llevado a efecto el acta de aprehensión de drogas que figura en los folios 9 y 10 con relación a Gerardo (22.40 horas del día 24 de septiembre de 1999), en concreto, la ocupación de algo más de quinientos miligramos de una sustancia con apariencia de cocaína en su poder cuando salía del bar El Carreró de Sax, que manifestó haber adquirido a un hombre que trabaja en el mismo y al que llaman " Cachas".
El agente de la guardia civil NUM004 ratificó su firma en un documento de la misma naturaleza con referencia a Ricardo (24.05 horas del día 25 de septiembre de 1999), al que se ocupó trescientos sesenta miligramos de sustancia, al parecer cocaína, cuando abandonaba el citado establecimiento tras una corta estancia.
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- Declaración de Gerardo.
En primer lugar conviene analizar la prestada ante el Juzgado de Instrucción cincuenta días después de la incautación de la droga. Allí manifestó de forma terminante que ese día acudió al reiterado bar a comprar droga, ya que sabía que su dueño al que conoce como " Paulino" o " Cachas", se dedicaba al tráfico. En otras ocasiones ya le había comprado sustancias estupefacientes, pero ésta fue la primera ocasión en que la transacción se produjo en el bar El Carreró.
En el plenario el testigo se mostró remiso a declarar, siendo su habla titubeante, su rostro turbado, dirigiendo casi siempre la vista al suelo, evitando mirar al Tribunal. Comenzó manifestando que no recordaba lo que había declarado a la guardia civil y al Juez de Instrucción. Cuando las partes le precisan lo manifestado, afirma que sí compró droga en un bar, cuyo nombre no puede precisar y a una persona sobre la que nada puede concretar, pero que no es el procesado. Su declaración resulta evasiva de forma patente.
La retractación del testigo en el acto del juicio de la declaración inculpatoria para el acusado prestada ante el Juez de instrucción, no supone su ineficacia como prueba de cargo. El Juez sentenciador deberá analizar la verosimilitud de la primera declaración, compararla con la prestada en el plenario, e indagar sobre las razones de la retractación. Por tanto, se trata de una cuestión de valoración de la prueba practicada.
Esta posición se refleja en una nutrida Jurisprudencia de la que son ejemplo las SSTS de 30 de marzo de 1996, 26 de enero de 1998, 8 de julio de 2000 y 30 de noviembre de 2004 , manifestando ésta última que:
"En este sentido la sTS. 12 de septiembre de 2003 recordando lo dicho con reiteración por la Sala en ss. 11 de febrero de 1992, 20 de abril de 1993, 31 de octubre de 1994 , precisa «Cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la policía o ante autoridad judicial, el tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 de la L.E.Cr .), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma, y 2º, que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos.
Con relación a esta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714, esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo no sólo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados, y no sólo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio.
Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista en el sentido de que, incumplido este trámite del art. 714, ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, pues basta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de...
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