SAP Madrid 8/2006, 13 de Enero de 2006
| Ponente | RAFAEL MOZO MUELAS |
| ECLI | ES:APM:2006:2578 |
| Número de Recurso | 36/2004 |
| Número de Resolución | 8/2006 |
| Fecha de Resolución | 13 de Enero de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
ANGEL LUIS HURTADO ADRIANRAFAEL MOZO MUELASJESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ
ROLLO PO Nº 36 /2004
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 50 DE MADRID
PROCEDIMIENTO SUMARIO Nº 5/04
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª
D. ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN
D. RAFAEL MOZO MUELAS
D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ
SENTENCIA Nº 8/06
En Madrid, a 13 de enero de 2006.
VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 36/04 procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Jose Ángel, nacido en UmuziKke (Nigeria) el día 7 de julio de 1.970, con pasaporte nº NUM000, cuyo verdadero nombre es Millán , nacido en Lagos (Nigeria), el día 19 de enero de 1972, con pasaporte nº NUM001, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 15 de enero de 2004, salvo ulterior comprobación.
Han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña Inmaculada Sánchez Cervera y dicho procesado, representado por el Procurador D. Juan Manuel Cortina Fitera y defendido por el Letrado D. Eduardo Morillo-Velarde Taberne.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS .
El Ministerio fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales, como constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en los artículos 368 inciso primero del Código Penal ; reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al procesado Jose Ángel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena: de 6 años de prisión y multa de 31.000 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, pago de costas y comiso de la sustancia intervenida.
La defensa del procesado, en el mismo trámite, mostró su disconformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, por entender que el verdadero nombre del procesado era Millán, interesando su libre absolución, y alternativamente, nos encontraríamos ante una tentativa de la que respondería, como cómplice, el procesado.
El día 11 de enero de 2004, el Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid , en funciones de guardia, autorizó a los funcionarios de la Guardia Civil de la Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario del Aeropuerto de Madrid-Barajas, la entrega controlada de un paquete remitido pro Gabino desde Curacao, Antillas, y dirigido a Jose Ángel, C/ DIRECCION000, nº NUM002 Yegua Verde-Vicar (Almería).
Sobre las 13,20 horas del día 15 de Enero los agentes de la Guardia Civil NUM003 y NUM004 se presentaron con el paquete en la C/ DIRECCION000 nº NUM002, Yegua Verde-Vicar (Almería), en donde se ubica un locutorio, y preguntaron por Jose Ángel.
Momentos después, Millán, mayor de edad y sin antecedentes penales, se presentó en el locutorio y exhibió el pasaporte nigeriano nº NUM000, a nombre de Jose Ángel, y se hizo pasar por éste para recoger el paquete. Inmediatamente, los agentes de la Guardia Civil procedieron a su detención y traslado, junto con el paquete intervenido, a las dependencias del Juzgado de Guardia, realizándose la apertura del paquete en presencia del procesado, asistido de letrado. En el interior del paquete se encontró una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 251,40 grs y una pureza del 31,88 %.
Dicha sustancia estaba destinada a su posterior entrega a terceras personas para su tráfico ilícito, teniendo un valor en el mercado ilícito de unos 15.487 euros.
Los funcionarios de la Guardia Civil le intervinieron al procesado un pasaporte de la República de Nigeria a nombre de Millán con el nº NUM001, facturas de teléfono, libretas de la Caixa y BBVA, tarjetas de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, a nombre de Millán y 270 euros.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 inciso primero del C. Penal , en grado de tentativa, del art. 16.1 del C. Penal al haberse acreditado el transporte de una sustancia estupefaciente que, analizada por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Almería, dio un resultado de 251,40 grs de cocaína con una pureza del 31,88 %, sustancia que causa grave daño a la salud (S.T.S. 12-07-1990, 11-01-1997 y 24-07-2000 ).
Indudablemente dicha sustancia estupefaciente estaba destinada para su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad aprehendida y de las circunstancias que concurrieron en su envío y recepción. La acción se incardina dentro de las conductas descritas en el tipo penal, tendentes al favorecimiento, promoción o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Por eso la doctrina del Tribunal Supremo ( S.T.S. 26-03-1997 y 21-06-1999, entre otras ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, por tratarse de un delito de peligro abstracto y de mera actividad, cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.
No obstante, como argumenta la S.T.S. de 29-11-2001 , en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estima acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos en los supuestos de entregas vigiladas (S.T.S. 26-03-1997, 21-06-1999 y 12-05-2001 ).
Cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada jurisprudencia considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico ( S.T.S. 11-11-1999, 13-03-2000, 20-01-2001 , entre otras). Cuando el acusado llega a hacerse cargo de la droga también se considera el delito como consumado dado que ha dispuesto de la posesión material de la droga, posesión directa e inmediata preordenada al tráfico que configura la acción típica prevenida en el art. 368 del C. Penal (S.T.S. 21-06-1999, 19-01-2001 y 2-05-2001 ).
Concurre, por consiguiente, la tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva. En los supuestos en que el acusado ha sido detenido antes de llegar a hacerse cargo de la sustancia prohibida, la tentativa es clara ( S.T.S. 6-03-1997 y 12-05-2001 ; este criterio debe hacerse extensivo, como señala la S.T.S....
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