STS, 2 de Enero de 1991

El Juzgado de Instrucción número 1 de Tarragona instruyó sumario con el número 3 de 1984 contra don Marcelino , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona que, con fecha3 de febrero de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

1.° El procesado don Marcelino , ejecutoriamente condenado por el delito de cheque en descubierto en sentencia de 25 de septiembre de 1982 y 27 de enero de 1983, mantenía prolongadas relaciones profesionales con el Abogado don Héctor , que habían generado amistad y confianza hasta el punto de solicitar, éste, un préstamo de dos millones y medio de pesetas, aceptado por el procesado, quien vio en este ofrecimiento la posibilidad de urdir una trama para quedarse con el dinero; previamente, avalado moralmente por el Sr. Héctor , abre una cuenta corriente, a nombre de su esposa, doña Marina , en la sucursal del Banco Atlántico, San Pedro y San Pablo, de Tarragona, con imposición de un millón de pesetas, formalizando el préstamo y la garantía de devolución del siguiente modo: Don Marcelino entrega un talón contra su cuenta del Banco de Crédito Balear, de Torredembarra, fecha 28 de abril de 1983, consignando la cantidad convenida de dos millones y medio de pesetas, formalizándose recíprocamente la devolución mediante tres letras de cambio, libradas el 21 de abril de 1983 por doña Marina , siguiendo instrucciones de su marido y desconociendo el propósito perseguido, a la orden del Banco Atlántico, por un millón de pesetas cada una, aceptadas por el Sr. Héctor , con vencimiento el día 20 de los meses de mayo, junio y julio del mismo año 1983; estas letras son presentadas y descontadas a favor de la libradora en la citada sucursal bancaria, siendo cobrado su total importe en el Banco Atlántico de Barcelona, el día 25 de abril de 1983; cuando el Sr. Héctor presenta al cobro el talón del Banco de Crédito Balear, no puede hacerlo efectivo por falta de provisión de fondos. A partir de este momento, ante la sorpresa del Sr. Héctor de verse comprometido en la devolución de un préstamo que no recibe, inicia gestiones cerca del pseudo-prestamista para clarificar la situación, firmando el procesado tres talones del Banco Popular Español de Reus, con las mismas fechas y por la misma cantidad que cada una de las cambiales, protestadas por falta de pago; asimismo, en el pago de los intereses satisfechos por el hoy querellante, le entrega un cheque, firmado por su esposa, fecha 16 de julio de 1983, por setenta y siete mil trescientas cincuenta y ocho pesetas, que también queda impagada. Como última gestión, para reintegrarse de la deuda contraída con el Banco Atlántico por el descuento de las cambiales, aceptadas y cobradas por el procesado, le acepta tres letras de cambio, por la misma cantidad de un millón de pesetas cada una, vencimiento 20, 21 y 22 de febrero de 1984, con el aval de don Romeo , de Coria, persona solvente pero este avalista no reconoce la autenticidad de la firma, resultando imitada, quedando una vez más, irrealizada la devolución de los tres millones de pesetas, teniendo el Sr. Héctor que pagar al Banco Atlántico dos millones setecientas setenta y ocho mil pesetas por cargarse el resto a la cuenta de doña Marina . Durante la tramitación de la causa el procesado presenta fotocopia de un documento (folio 151), de los utilizados en el despacho profesional del Sr. Héctor , con una fecha 21 de abril de 1983, escrito a máquina, con unos signos caligráficos atribuidos al mismo Sr. Héctor , quien niega la autenticidad, sin haberse comprobado lo contrario, donde se hace constar la realidad del préstamo; en el mismo acto del juicio, insiste el procesado, que, con independencia de este documento, era acreedor del Sr. Héctor por la cantidad de tres millones de pesetas por dinero entregado y género suministrado de la tienda que dirigía.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo: Que debemos condenar y condenamos al procesado don Marcelino en concepto de autor de los delitos de estafa en cuantía superior a treinta mil pesetas, con la circunstancia muy calificada por razón de la cantidad defraudada, delito continuado de cheque en descubierto, delito continuado de falsedad en documento mercantil y falsedad en documento privado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia a las siguientes penas: cuatro años, dos meses y un día de prisión menor (estafa); seis meses de arresto mayor (cheque en descubierto); cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de ciento cincuenta mil pesetas (falsedad documento mercantil); dos años, cuatro meses y un día de prisión menor (falsedad documento privado), a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena, a que por vía de indemnización de perjuicio abone a don Héctor la cantidad de dos millones setecientas setenta y ocho mil pesetas más los intereses de esta cantidad según el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los gastos bancarios y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa del 1 de octubre de 1984 al 19 de noviembre de 1985 y del 5 de agosto de 1987 al 8 de julio de 1988.

Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en el que el Juez de Instrucción declaró insolvente el encartado con la cualidad de sin perjuicio que dicho proveído contiene.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el procesado don Marcelino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.Cuarto: El recurso de casación interpuesto por la representación del procesado don Marcelino se basa en los siguientes motivos de casación:

1. Por infracción de ley, con base en el artículo 849, número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido la sentencia recurrida en error de derecho por aplicación indebida del artículo 528 del Código Penal , puesto que los hechos declarados probados en la sentencia a los que se imputa el delito de estafa, resultan simplemente constitutivos de incumplimientos contractuales en el tráfico mercantil de las operaciones entre el recurrente y su acreedor civil, si tal deuda se probase. 2.° Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley Adjetiva, por incurrir en la sentencia en error de derecho, por aplicación indebida del artículo 529.7 del Código Penal , puesto que aun en el supuesto de considerar procedente la calificación de estafa a los hechos, la supuesta defraudación no alcanzaría la especial gravedad sancionada por este precepto. 3.° Por infracción de ley, tampoco con base en el número 1 del artículo 849, por aplicación indebida del artículo 303, en relación con el artículo 302.1, puesto que como reconoce el «factum» de la sentencia, la imputación obedece exclusivamente a que el avalista no reconoció la firma, sin que (véase dichos hechos declarados probados), conste que sea cierto tal extremo. Mientras no se prueba tal falsedad, en Derecho Penal no cabe deducirla. La acusación no probó nada al respecto, por lo que en aplicación del artículo 24.2 de la Constitución Española , no procede la condena en base a dicha suposición. 4.º Una vez más al amparo del artículo 849.1 de la Ley Procesal, por aplicación indebida del artículo 306, en relación con el artículo 302.9, puesto que la falsedad de que se trata, con arreglo a los hechos declarados probados, no están probados. Véase al respecto que en relación con el documento en cuestión, que el «factum» los concreta en «signos caligráficos atribuidos al mismo Sr. Héctor , quien niega su autenticidad». Pues bien, dicha negativa, sin más prueba de cargo, induce al juzgador a decretar la concurrencia del delito, olvidando el también hecho probado que señala a continuación «sin haberse comprobado lo contrario», como si esa omisión de prueba signifique nada en cuanto a la cuestión, procediendo, en clara vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , a condenar al recurrente por algo no probado. 5.° Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española , por inaplicación del mismo en los dos casos de los dos motivos de casación anteriores, que anteriormente se invocó como explicación de la consecuencia que la ausencia de prueba aparecía recogida y reconocida en los propios hechos declarados probados por la sentencia recurrida. 6.° Por infracción de ley, conforme al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido la sentencia que se recurre en error de derecho, por inaplicación del artículo 118 del Código Penal, que establece el sistema de cancelación de los antecedentes penales de los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal. En la sentencia se declara indebidamente la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 10, circunstancia 15.ª , precepto que resulta asimismo vulnerado por su aplicación indebida. La aplicación por la sentencia de dicha agravante se efectúa sin otra aclaración que permita mayor distinción, sobre delitos tipificados en distintos capítulos del Código Penal, siendo de significar que incluso a los mismos corresponde mayor pena que al que sirve de base, es decir, de emisión de cheque en descubierto. 7.° Por infracción de ley, según el número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal, al incurrir la sentencia recurrida en error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en la declaración de falsedad respecto al documento privado de fecha 21 de abril de 1983, que obra al folio 160 del sumario, cuando aparece probada la autenticidad de la firma del mismo, acreditada en el detallado dictamen pericial emitido por el Perito don Pedro Enrique , con fecha 6 de mayo de 1986, que obra al rollo de Sala.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; y la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el 19 de diciembre de 1990.

Fundamentos de Derecho

En lo concerniente a la falsificación de las firmas que, como si correspondieran a don Romeo con el carácter de avalista, figuran en las letras de cambio obrantes a los folios 27, 28 y 29 del sumario, el recurrente invoca, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en los motivos quinto y tercero, quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , y, en el tercero, la aplicación indebida de los artículos 303 y 302.1 del Código Penal , por no constar acreditado que las firmas sean inauténticas.

El Tribunal de instancia pudo incorporar a las manifestaciones que don Marcelino hizo en el juicio oral las que previamente había efectuado durante el sumario, por cuanto éstas fueron: a) Llevadas a cabo con las correspondientes garantías legales, b) aportadas a la vista por la coincidencia iniciativa de todas laspartes, y c) sometidas en el juicio, mediante preguntas sobre los extremos a que afectaban, a los principios que le son propios, -cfr sentencias de 8 de junio de 1989 del Tribunal Constitucional y 21 y 22 de septiembre de 1989 del Tribunal Supremo .

Pues bien, el mismo don Marcelino aseveró en cierto careo plasmado al folio 203 del sumario que las firmas no eran de don Romeo -corroborando lo que había mantenido el Sr. Romeo , al folio 81, y un informe bancario, al folio 30. Y, en la apreciación a que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Audiencia contó además, para poder llegar al convencimiento sobre la inautenticidad, con la comparación, a través de la observación directa que prevé el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entre las firmas dubitadas y las estampadas por don Romeo en un juzgado -folios 81 del sumario y 210 v.°, 252 v.°, 273 v.° y 394 del rollo. Sin que quepa ahora sustituir la conclusión de la Audiencia, porque ni este Tribunal ha oído las declaraciones de don Marcelino ni para dicha conclusión de advierte obstáculo derivado de las reglas de la lógica, de otra disciplina o de la general experiencia.

Respecto a si don Marcelino fue autor de la falsificación, debe hacerse notar previamente que, en el sistema penal español, resultaría equiparable a que don Marcelino realizara con su propia mano el acto típico el que hubiera sido directo coejecutor con otra persona, a la cual, siendo el procesado rector del plan, facilitara los soportes y los datos para fingir las firmas.

De nuevo nos encontramos con que la Audiencia ha dispuesto de la comparación directa entre los rasgos de las firmas fingidas y los reflejados en las indubitadas de don Marcelino , no dejando de existir manifiestas similitudes. Pero, aparte de ello, la doctrina jurisprudencial -cfr sentencias de 21 de diciembre de 1988 del Tribunal Constitucional y 8 y 3 de mayo de 1989 del Tribunal Supremo - señala la aptitud de la prueba indirecta para enervar la presunción de inocencia, y se cuida de precisar que el Tribunal de casación, aun en el ámbito del artículo 117.3 de la Constitución Española , puede suplir las deficiencias en que, por lo que se refiere a la motivación exigida en el artículo 120.3 de la Constitución Española , haya incurrido el Tribunal «a quo».

Don Marcelino , a través de sus declaraciones, reconoce que son suyas las firmas que obran en el lugar del acepto, niega que entregara los títulos a don Héctor con las fingidas firmas del avalista, asevera que mantiene estrechas relaciones con don Romeo y explica que don Héctor disponía de cambiales firmadas en blanco por el procesado. Y, ante la presentación por don Héctor de un manuscrito -folio sumarial 26- en que figuran los días y el mes de vencimiento de las letras y el nombre, los apellidos y el domicilio de don Romeo , don Marcelino reconoce que el documento es de puño y letra, pero dice que don Héctor lo cogería subrepticiamente del despacho en que don Marcelino lo guardaba.

Frente a ello don Héctor declara que adquirió los impresos de las letras, llenó los campos que aparecen mecanografiados, entregó los títulos a don Marcelino y éste los devolvió con las firmas del avalista. Y, asimismo, don Héctor manifiesta que el manuscrito del folio 26 le fue facilitado por don Marcelino

, para que comprobara la solvencia de don Romeo .

El testimonio de don Héctor concuerda con el de la coimputada doña Marina , cónyuge de don Marcelino , la cual, y hasta en el mismo juicio, relata que oyó como don Héctor y su marido conversaban sobre la entrega de las letras.

El pseudo-testimonio del coimputado es capaz de servir para desvirtuar la presunción de inocencia si, como ocurre en el presente caso, no se percibe móvil de autoexculpación u otro espurio -cfr sentencias de 7 de julio de 1988 del Tribunal Constitucional y 21 de marzo y 14 de septiembre de 1989 del Tribunal Supremo -. Y, ante la contradicción entre las versiones de un procesado frente a las de otro, o entre las del acusado y el perjudicado-testigo, cabe que la Audiencia de mayor credibilidad a las del testigo y a las del coimputado, sin que el convencimiento del Tribunal «a quo», por adoptado tras la inmediación que tan sólo a él le es propia, pueda ser revisado en casación, salvo que resulte infringida, lo que no sucede en el actual supuesto, alguna de las aludidas reglas - cfr sentencias de 27 de mayo de 1988 y 12 de septiembre de 1989 del Tribunal Supremo .

Así las cosas, la Audiencia pudo estimar directamente acreditadas como hechos-base que: 1) Don Marcelino devolvió con las firmas fingidas del avalista las letras que don Héctor le había entregado sin ellas;

2) don Marcelino facilitó a don Héctor un manuscrito con los datos del supuesto avalista, para que don Héctor comprobara la solvencia del garante. Y de esos hechos pudo inferir, sin quebrantar las reglas lógicas o las cognoscibles por la experiencia general, ni consiguientemente incurrir en la arbitrariedad proscrita en el artículo 9.° 3 de la Constitución Española , que don Marcelino o bien realizó con su propia mano las firmas fingidas o bien otra persona lo hizo siendo don Marcelino rector del plan y facilitando lossoportes y los datos para llevarlo a cabo.

Lo expuesto implica que, en orden a los extremos hasta ahora examinados, no fue infringido el derecho a la presunción de inocencia; aunque no se acepte literalmente la frase de la sentencia de instancia que expone el traslado al acusado de «la función de enervar la prueba de cargo».

Y, mantenidos los elementos fácticos relatados a lo largo de la sentencia impugnada, decae el fundamento para reputar indebidamente aplicado el artículo 303 en relación con el artículo 302.1 del Código Penal .

Por lo que se refiere a la simulación del documento que, cual si estuviera suscrito en el original por don Héctor , obra mediante copia notarialmente confrontada al folio 160 del sumario, el recurrente invoca, en el motivo séptimo y por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que la Sala de instancia ha incurrido en error al sentar que la firma no es auténtica, puesto que cierto informe pericial asevera que lo es; mas, por el cauce del artículo 849.1 , en los motivos quinto y cuarto, aduce el quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia y, en el cuarto, la indebida aplicación del artículo 306 en relación con el artículo 302.9 del Código Penal .

El informe del Perito Sr. Pedro Enrique , unido al folio 142 del rollo, y ratificado al folio 231 y durante el juicio oral, sostiene que la firma es auténtica de don Héctor . Pero, aunque se reputara ese informe como documento a los efectos que nos ocupan, -cfr sentencias de 13 de enero y 10 de febrero de 1989 del Tribunal Supremo -, no evidenciaría la equivocación del juzgador, ya que otro informe, emitido por el también Perito caligráfico Sr. Grau al folio 214 del sumario en presencia del Juez y del defensor de don Marcelino y aportado al juicio por la concordante solicitud de todas las partes, mantiene que la firma no ha sido puesta por don Héctor .

La Audiencia ha tenido la oportunidad de cotejar la firma dubitada con las puestas por don Héctor ante la presencia judicial, y de observar las diferencias que el Sr. Grau señala entre una y otras.

Don Héctor niega siempre que la firma sea suya. Don Marcelino , quien presentó al juzgado el documento, ha aseverado que, si bien lo mecanografió él -don Marcelino -, delante de su persona don Héctor estampó la firma, y que doña Marina se quedó con un ejemplar. Doña Marina ha manifestado que nunca había visto tal documento. Y la Audiencia pudo dar mayor credibilidad a las declaraciones de don Héctor y de doña Marina .

Aparece así que el Tribunal «a quo» dispuso de prueba directa para llegar al convencimiento de que la firma no había sido puesta por don Héctor en el documento, cuya copia notarialmente adverada don Marcelino presentó en el juzgado, asegurando que había visto firmar a don Héctor . Y de esos indicios pudo inferir correctamente que el mismo don Marcelino puso la firma para simular la genuidad del documento o se sirvió con dicho fin de otra persona, a la que don Marcelino , siendo rector del plan, facilitó los medios oportunos.

Otra vez debe mantenerse que la presunción de inocencia resultó adecuadamente enervada; aunque sea necesario prescindir de la desafortunada expresión de la sentencia cuando expone que don Héctor niega la autenticidad «sin haberse comprobado lo contrario». Y, permaneciendo los elementos fácticos comprendidos en la resolución impugnada, desaparece la base aducida para entender indebidamente aplicado el artículo 306 en relación con el artículo 302.9 del Código Penal .

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce el recurrente la aplicación indebida del artículo 528 del Código Penal .

Como la sentencia recurrida explica en el primero de sus fundamentos jurídicos, el «factum» refleja:

1. Una conducta engañosa del procesado don Marcelino bastante para producir el error en don Héctor : la entrega de un talón por el primero al segundo cual perfección de un contrato de préstamo, a pesar de que don Marcelino sabía que el talón carecía e iba a carecer de fondos; b) a consecuencia del error, una disposición patrimonial a don Héctor a favor de don Marcelino : entregando aquél a éste, para la futura restitución del préstamo (o en garantía de ella) ciertas letras de cambio, aceptadas por don Héctor y cuyos importes hizo inmediatamente efectivos don Marcelino mediante la oportuna operación de descuento bancario; c) una lesión para el patrimonio de don Héctor : quien hubo de responder, frente al banco tenedor, por las sumas de las letras que había aceptado para el reintegro de un préstamo que nunca recibió. Con el propósito de lucro en don Marcelino , cuyos conocimientos y voluntad abarcaba todos los referidos elementos.Se han dado así los componentes objetivos y subjetivos del delito de estafa -cfr sentencias de 26 de mayo de 1988 y 6 de febrero de 1989 del Tribunal Supremo -. Y el motivo debe ser desestimado.

Por igual cauce, denuncia el impugnante la apreciación como muy cualificada de la circunstancia séptima del artículo 529 del Código Penal .

El aplicar la actual redacción de los artículos 528 y 529 del Código Penal, a pesar de la data de los hechos, venía impuesta por los artículos 23 y 24 del Código Penal , al resultar más favorable para el inculpado. Y, partiendo de ello, la apreciación cual muy cualificada de la mencionada circunstancia 7.ª aparece ajustada, atendida la realidad socio-económica en que se desarrollaron los acontecimientos y que el valor de la defraudación está próximo a los tres millones de pesetas, a la doctrina de esta Sala -cfr sentencias de 15 de septiembre y 10 de noviembre de 1989 del Tribunal Supremo .

También al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce la defensa de don Marcelino que se ha estimado indebidamente la circunstancia de reincidencia decimoquinta del artículo 10 del Código Penal , para lo que se viene a argumentar que: a) Algunos delitos están sancionados con pena mayor que el antecedente consistente en delito de cheque en descubierto, b) no se tiene en cuenta que las infracciones que ahora se castigan se hallan enmarcadas en capítulos diferentes y a su vez en capítulos distintos al delito base, c) con arreglo al artículo 118 del Código Penal no debieron ser computados los antecedentes.

Pero existían dos condenas firmes y previas por sendos delitos. De manera que, tanto con arreglo a la redacción del artículo 10 anterior a la Ley Orgánica 8/83 como a la posterior, sería apreciable la recidiva, si se tiene en cuenta, además, que, atendidas las fechas de las sentencias-base, no había podido transcurrir plazo alguno de los establecidos en el artículo 118 del Código Penal para la rehabilitación de penas graves.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto el procesado don Marcelino contra la sentencia dictada el 3 de febrero de 1989, por la Audiencia Provincial de Tarragona en causa sobre falsedades, estafa y cheque en descubierto.

Se condena a dicho recurrente al pago de las costas de la casación. Y al de setecientas cincuenta pesetas, por razón del depósito dejado de constituir, si llegare a mejor fortuna.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Soto Nieto.-Luis Román Puerta Luis.-Siro Francisco García Pérez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.