STS, 4 de Febrero de 1993

El Juzgado núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife tramitó los autos de juicio menor cuantía núm. 146/1988 en razón a la demanda que planteó don Luis Francisco y la entidad "Electrónicos Cruz y Rodríguez, S.L.", contra don Oscar , conteniendo dicho escrito rector relación de hechos y fundamentos jurídicos concordes con lo que al Juzgado se suplicó: "Que en su día dicte sentencia por la que estimando en todas sus partes la demanda: 1.º Declare que habiéndose producido una novación modificativa en el contrato de lecha 27 de marzo de 1984 (documento núm. 4). subsiste el mismo en su integridad entre el demandado don Oscar y mis principales o, subsidiariamente, que se declare la existencia entre dichas partes de un contrato de sociedad verbal ex novo en los mismos términos que el indicado. 2.º Declare que el demandado Sr. Oscar está en deber a mis principales, como consecuencia de las relaciones comerciales existentes entre ambos, la cantidad de 622.464 pesetas, por el concepto de lasas de juego y licencias fiscales correspondientes a las máquinas recreativas instaladas en el salón propiedad del demandado y no satisfechas, así como las que en lo sucesivo, y hasta que se dicte sentencia, puedan satisfacer por dichoconcepto, y se le condene a pagar dichas sumas con más los intereses legales que por mora correspondan.

3. Condene al demandado a indemnizar a mis principales por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones y cuya cuantía se fijará en ejecución de sentencia conforme a Las bases sentadas durante el juicio. 4.º Se le conden a estar y pasar por tales declaraciones y condenas, imponiéndole, al propio tiempo y expresamente las costas procesales que se causen."

El demandado mencionado, don Oscar se personó en el pleito y contestó a la demanda, haciendo las alegaciones de hechos y aportaciones de Derecho que estimó convenientes, terminando por suplicar al Juzgado: "En su día dicte sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda inicial de estas actuaciones, se absuelva a mi representado del petitum de la misma, con todos los pronunciamientos que le sean favorables, imponiendo a los actores las costas de este procedimiento por ser todo ello de justicia que respetuosamente solicito en Santa Cruz de Tenerife, a 4 de mayo de 1988 ."

Practicadas las pruebas que fueron declaradas pertinentes y unidas a las actuaciones, la Magistrada-Jueza titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife dictó Sentencia el 15 de septiembre de 1988 , la que contiene el siguiente fallo literal: "Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la Procuradora doña Clara González González, en nombre y representación de don Luis Francisco y "Electrónicos Cruz y Rodríguez, S.L.", contra don Oscar , representado por la Procuradora Sra. Orive Rodríguez, debo declarar y declaro no haber lugar a los pedimentos contenidos en la misma, con expresa imposición de costas a los actores."

La referida sentencia fue objeto de recurso de apelación que promovió la entidad "Electrónicos Cruz y Rodríguez. S.L". y don Luis Francisco ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, al que se le dio la tramitación legal correspondiente (rollo núm. 245/1989 ), habiéndose pronunciado Sentencia en fecha 2 de mayo de 1990 , la que contiene la siguiente parte dispositiva: "La Sala decide: Estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar la sentencia recurrida. Estimar parcialmente la demanda y declarar que al haberse subrogado los actores en el contrato de fecha 27 de marzo de 1984 este ha sitio incumplido por el demandado, por lo que deberá abonar a aquéllos la suma de 622.464 pesetas como indemnización de daños y perjuicios, con mas la cantidad a fijar en ejecución de sentencia por la ganancia dejada de obtener durante seis meses de explotación, conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico quinto.

La Procuradora de los Tribunales doña Aurora Gómez-Villaboa Mandri, en nombre y representación de don Oscar , formuló ante esta Sala recurso de casación con base a los motivos siguientes, todos ellos por el cauce del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1.º Inaplicación de la normativa y jurisprudencia sobre el litis-consorcio pasivo necesario. 2.º Infracción por violación del art. 1.257 del Código Civil, en relación al 1.255 y 1.277. 3 .º Infracción por violación del precepto 1.261 en concordancia con el 1.205. 1.209. 1.249. 1.253 y 1.266 todos del Código Civil. 4.º Infracción por violación de los arts. 1.261.2. 1.257.1, 1271.1 y 1.281 y 1.282 del Código Civil.

Debidamente convocadas las partes, se celebró la vista pública y oral del recurso el pasado día 18 de enero de 1993. con la asistencia c intervención del Letrado don Juan Santiago Sabina Trujillo en defensa del recurrente, no habiendo comparecido al acto de la vista la parte recurrida.

Ha sido Ponente el Magistrado Exento. Sr. don Alfonso Villagómez Rodil.

Fundamentos de Derecho

Constituyen antecedentes lácticos, debidamente acreditados y que acceden firmes a esta casación, los siguientes: a) "Comercial Jupama. S.A." mantuvo relaciones con el recurrido don Luis Francisco que refleja el contrato privado de 10 de abril de 1982 en virtud del cual éste y su socio don Juan Luis se comprometieron a efectuar los servicios previos de instalación, asistencia técnica y gestión comercial de las máquinas recreativas que explotaba la comercial de referencia. Dichos servicios fueron asumidos y continuados por la entidad denominada "Electrónicos Cruz y Rodríguez, S.L.", también recurrida, que constituyeron los mencionados a medio de escritura pública de 28 de mayo de 1986 b) Por contrato privado de 27 de marzo de 1984 "Jupama. S.A.", convino con el recurrente don Oscar la explotación en salón de éste de varias máquinas de juegos tipo A (recreativas) y clase B (recreativas con premio), por un plazo de duración de cinco años, pactando, entre otros compromisos, que el bruto de las ganancias se distribuirían al 50 por 100, haciéndose responsable "Jupama, S.A.", del pago de las tasas de juego y licencias fiscales de las máquinas, distribuyéndose entre los contratantes dichos los costos a partes iguales, los que, en su caso, habían de descontarse del bruto de la recaudación anual; c) A su vez y a medio de documento privado fechado el 9 de abril de 1986, "Comercial Jupama. S.A.", vendió y traspasó al actor don Luis Francisco 44 máquinas A y tres B, que se relacionan en el anexo del documento, las quepara su explotación comercial se hallaban instaladas en diversos locales y salas de Santa Cruz de Tenerife;

d) Por medio de acta notarial de notificación de 26 de marzo de 1987, don Oscar efectuó requerimiento en el que se dice "toda vez que no existe vínculo contractual alguno con los requeridos", éstos deberían de dejar libre y expedito el local de las máquinas que lo ocupan, seis infantiles y nueve de la clase R, haciendo constar que su titularidad corresponde en catorce de ellas a don Luis Francisco y la restante a "Electrónicos Cruz y Rodríguez, S.L.", y e) Esta empresa adquirió del mencionado Sr. Luis Francisco por documento de 1 de septiembre de 1986, 46 máquinas y seis de tipo B. entre las que se incluían algunas de las compradas directamente a "Comercial Jupama, S.A."

En el primer motivo (núm. 1 del art. 1692 ) el recurrente reitera la denuncia de las instancias de darse situación de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse convocado al pleito a "Comercial Jupama, S.A.", toda vez que la cuestión gira sobre la invalidez de la cesión por dicha comercial, a medio del documento de 9 de abril de 1986, a don Luis Francisco del contrato de 27 de marzo de 1984 que los relacionaba y por tratarse de un negocio plural, cuando se decrete su ineficacia, habrán de ser parle procesal todas aquellas personas a quienes afecte el convenio.

El motivo no procede pues, aparte de que su alegación debe hacerse por la vía del núm. 3 del art. procesal 1.692 (Sentencias de 5 de marzo de 1991 y 25 de febrero de 1992 ). dada su condición de revestir cuestión de orden público, que la excluye del ámbito de la rogación de las partes, determina que pueda ser apreciada de oficio, lo que impone su necesario estudio.

El recurrente margina el presupuesto necesario para la aplicación de la institución procesal de referencia, que no es otro que evitar situaciones de indefensión (art. 24 de la Constitución ), por la posibilidad de afectar directa y con perjuicio a extraños al proceso la decisión de las sentencias, al decretar la extinción, pérdida o modificación de las relaciones jurídicas en las que pudieran estar interesados.

Este no es el caso de autos, ya que "Jupama, S.A.", perdió todo interés y relación con el recurrente, la que se concretaba únicamente a la comercialización compartida de las máquinas de juego, pues éste aceptó, mantuvo y continuó el negocio con las que explotaba en común con los recurridos, su titularidad única le era bien conocida y cuyo desalojo procuró en el acta de notificación notarial de 26 de marzo de 1987. en relación a la de requerimiento de 16 de enero de dicho año en las que no se hace referencia alguna a máquinas recreativas de la propiedad de "Jupama, S.A.", acreditándose así y sin perjuicio de otros circunstancias concurrentes que se analizarán, el cese electivo de las relaciones contractuales entre los mismos. De esta manera no se da la afección plural que se argumenta, sin perjuicio de lo que por separado y ajeno a este pleito pueda afectar a los mencionados por el contrato que en su día convinieron, lo que no cabe alegar ahora, pues ello sólo representa pretensión de desviar y enturbiar el contenido del debate procesal.

Consecuente a lo anteriormente expuesto, la contienda se centra en la problemática de la explotación de las máquinas discutidas en su vertiente de la titularidad válida y eficiente de los recurridos, ya que la de "Jupama, S.A.", está descartada y así lo reconoció el demandado que recurre en esta casación y en lo referente a la instalación y permanencia de las mismas en el salón de la disponibilidad dominical de este litigante y, por ello si a los actores les asiste la legitimación suficiente y accionado adecuado para la acogida de sus pretensiones y reclamaciones.

El discurso lleva necesariamente a la cuestión del alcance y determinación del negocio pactado el 9 de abril de 1986 entre "Comercial Jupama" y el coactor don Luis Francisco y, por relación, el fechado 1 de septiembre de 1986. Estos convenios están revestidos de la particular naturaleza de constituir efectiva cesión de contrato, figura jurídica no contemplada especialmente en el Código Civil, sin perjuicio de las referencias que por aproximación contiene los arts. 1.893 (contratos celebrados por el gestor a nombre propio), 1.721 (sustitución total en el mandato) y 1.521 (retracto legal), así como el art. 142 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 (fusión y absorción de sociedades); En todo caso se trata de un pacto válido y posible conforme al precepto civil 1.255. en relación al 1.091 y con mayor razón cuando el de autos se presenta como de ejecución continuada, por la explotación sucesiva de las máquinas y no de ejecución única. De esta manera la primitiva relación contractual se amplía a un tercero vinculado con uno de aquellos contratantes, al que se le van a imputar los electos y consecuencias del contrato que se cede y en el que se ve relacionado no por vía de auténtica sucesión, sino más bien por la de presencia vinculante en el mismo, aunque no lo hubiera concertado directamente, pero que asume y queda obligado, ya que la transmisión se efectuó en su totalidad unitaria. La voluntad negocial queda así claramente proyectada en cuanto se produce atribución de los efectos de un contrato a persona distinta de la que lo concluyó, pasando la relación de bilateral a trilátera) y produciendo como efecto característico que el cedente resulte desligado del negocio y el cesionario subrogado en su lugar.En los convenios de autos el recurrente prosiguió la actividad explotadora de las máquinas, pero por la cesión contractual operada a todos los efectos y por ello, con la distribución, beneficios y pago de las cargas convenidas sin relación directa respecto a "Jupama. S.A.".

La jurisprudencia de esta Sala no ha desconocido la problemática de la cesión de los contratos y en los supuestos en que la abordó, la ha declarado de toda procedencia legal (Sentencias de 12 de julio de 1926. I de julio de 1949, 26 de noviembre de 1982 y 23 de octubre de 1984 ). determinando lodo ello la claudicación del motivo segundo, en el que se argumento infracción del art. 1.257.1.º, en relación al 1.255 y 1.227 del Código Civil , en la que no incurrió la sentencia que se recurre.

Pero no basta con que se produzca cesión contractual. Su eficacia respecto al tercero que se va a incorporar a la misma queda supeditada a su necesario consentimiento, que puede ser expreso o bien tácito. Una vez que llega a tener conocimiento de la cesión queda vinculado directamente con el cesionario, si bien sin que su posición obligacional se agrave o se aminore en sus efectos y sin que sea preciso que dicho consentimiento haya de ser concurrente en el contrato de cesión, pues queda al margen del mismo al no ser requisito necesario para su eficacia (Sentencias de 6 de marzo de 1973, 14 de junio de 1976. 16 de octubre de 1982 y 17 de julio de 1985 ).

La Sala de apelación analiza cuidadosamente la concurrencia de tal consentimiento y sin abordar directamente la cuestión de la concurrencia de efectiva cesión de contrato, admite sus efectos al declarar que el recurrente aceptó el cambio de la titularidad operada y la subrogación en el contrato de los recurridos en el lugar que ocupaba "Comercial Jupama" con todas sus derivaciones.

Efectivamente el consentimiento de aceptación de este tercero está suficientemente acreditado por actos y conductas que claramente lo corroboran. Don Oscar en forma alguna probó que con posterioridad a la cesión de 9 de abril de 1986 hubiera mantenido relación de clase alguna con "Jupama, S.A.". Al efecto, la titularidad de las máquinas que por el tiempo explotaba en su salón había pasado a los recurridos, como acreditan los documentos notariales que quedan referenciados y de las quince cuyo desalojo procuró, al pretender la resolución unilateral del contrato, algunas figuran relacionadas en el contrato cedido de fecha 9 de abril de 1986 y otras son la de nueva aportación de los actores, consentida y aprovechada por el que recurre, constando en todas ellas de modo bien visible por inscripción en sus laterales su traspaso y la propiedad de aquéllos.

Además y en la línea de la concurrencia de consentimiento convergente, los recibos de recaudación son efectivas liquidaciones de beneficios, practicadas a "Electrónicos Cruz y Rodríguez, S.L.", que los aportó con la demanda y no a "Jupuma, S.A.", incluso se incorporaron liquidaciones correspondientes a los meses de enero a abril de 1987, posteriores a las actas notariales de 16 de enero y 26 de marzo de dicho año. Asimismo los recibos satisfechos por tasas fiscales y que se reclaman figuran a la titularidad de dichos demandantes, por ser la empresa operadora y titular de las máquinas en explotación.

Todo ello acredita que no se dio un simple conocimiento de la situación, sino que a éste le acompañó actividad voluntaria para la continuada ejecución del contrato traspasado.

La cesión se ha producido y su asunción efectiva por el recurrente ha tenido efectividad acreditada y persistente, sin atisbo de error constatado alguno, con lo que el motivo tercero claudica, al denunciar, conforme al núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por violación de los arts 1.205 y 1.209, en relación al 1.249 y 1.253 e inaplicación del 1.266.2.º, todos ellos del Código Civil.

La Sala sentenciadora no hubo de recurrir necesariamente a prueba de presunciones, sino que su decisión emanó las pruebas directas y derivadas de toda la serie de conductas y actividades acreditadas del recurrente, que viene a hacer supuesto de la cuestión, al pretender dar un giro total y en su provecho del resultado probatorio obrante en autos.

Tampoco ha tenido lugar novación contractual, sino auténtica y efectiva cesión, ya que aquélla supone la sustitución total o parcial de un convenio por otro. En el caso de autos el contrato original se traspasó a los recurridos con todas sus consecuencias y operatividad para la otra parte que lo aceptó y cumplió hasta que lo denunció, rompiendo la vinculación que le afectaba y la satisfacción de los deberes obligaciones que le correspondían.

La novación se entiende como subrogación de derechos y obligaciones en devengo, en cambio la cesión lo es en el derecho y asunción de las obligaciones. Los electos sucesivos del contrato que pasan al cesionario siguen rigiéndose por el contrato originario que se traspasa, no surge otro, sustitutorio de aquél,pues éste de esta manera se conserva, pero con otra operatividad.

El motivo cuarto que aporta infracción del art. 1.265.2.º, en relación al 1.257.1.º, 1.271.1 .º en relación al 1.281 y 1.282 del Código Civil, está destinado al fracaso teniéndose en cuenta lo que ya se deja analizado, se vuelve a insistir en la argumentación, aunque desde el enfoque de que el objeto contractual, consistente en la explotación de las máquinas recreativas, está afectado de condición personalísima por el contrato que la relacionó al recurrente con "Jupama, S.A.", y que se plasmó en el documento de 27 de marzo de 1984.

El alegato es improcedente puesto que los negocios de explotación de máquinas recreativas no revisten dicha condición y tampoco son constitutivos de contrato de sociedad, ya que cada parte conserva sus propias titularidades; la empresa operadora la de las máquinas y el dueño del local la de éste y sólo se da una convergencia en la explotación, que se practicará en la forma que para cada caso se estipule.

Administrativamente se refuerza lo que se deja expuesto, atendiendo al Real Decreto de 3 de julio de 1987 (Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar) y su precedente el Reglamento de 24 de julio de 1981, pues en su art. 15 se deja bien explicitado que el verdadero principal de la explotación de las máquinas es la empresa operadora, que las podrá comercializar bien como propietaria de las mismas, bien en régimen de arrendamiento "leasing" o valiéndose de cualquier otra modalidad admitida en Derecho. Los titulares de los locales, como dueños o simple arrendatarios, son colaboradores interesados que afluyen al negocio en cuanto son aportadores de los espacios para las actividades de las máquinas que en los mismos se instalen.

En la mayoría de los contratos se suele tener en cuenta las condiciones personales de los intervinientes, pero esto por sí no los hace personalísimos e intransmisibles y lo mismo sucede con la condición de exclusividad a favor de la comercial, que contiene el convenio de 27 de marzo de 1984 , ya que ésta se integró en el contenido de la cesión del mismo y así lo respetó el recurrente al llevar sólo a cabo la explotación comercial de dos máquinas de dicha entidad y posteriormente de las que fueron traspasadas a los recurridos y las que éstos aportaron como de su propia titularidad.

La desestimación de recurso alcanza la preceptiva imposición de las costas del mismo al litigante mencionado que lo promovió, conforme al art. 1.715 de la Ley procesal civil, sin que proceda hacer declaración alguna acerca del depósito casacional, al no haberse consumido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos que no ha lugar y no procede estimar el recurso de casación que formalizó don Oscar , contra la Sentencia de fecha 2 de mayo de 1990. pronunciada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife -Sala de lo Civil-, en las actuaciones procedimentales de referencia, con imposición de las costas de la casación a dicho recurrente.

Líbrese la correspondiente certificación, con devolución de los autos y rollo en su día remitidos a la mencionada Audiencia.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Alfonso Villagómez Rodil. Eduardo Fernández Cid de Temes. Matías Malpica y González Elipe. Rubricados.